640/1929/20 Про скасування наказу Генерального прокурора України про звільнення особи з органів прокуратури, та зобов`язання поновити на посаді заступника начальника управління Генеральної прокуратури України; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 28.04.2023 Прийняття

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року (прийняте у складі судді - Мазур А.С.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Беспалова О.О., суддів: Парінова А.Б., Ключковича В.Ю.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

1.1. визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2138ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019 року;

1.2. поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Офісу Генерального прокурора;

1.3. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 року по день винесення судом рішення про поновлення на роботі;

1.4. у разі задоволення позову допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність оскаржуваного наказу про його звільнення із займаної посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон №113-ІХ (113-20) ). Зокрема, вказав, що Закон №113-ІХ (113-20) не є спеціальним законом, який регулює статус прокурорів. Внесені цим Законом зміни до статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та до статті 40 Кодексу законів про працю України є дискримінаційними, що не відповідає приписам частини третьої статті 22 Конституції України, відповідно до якої при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

2.1. Також вказує, що Законом №113-ІХ (113-20) та виданими відповідно до цього Закону підзаконними актами від позивача для переведення до відповідного органу прокуратури вимагалося подання заяви про надання згоди на проходження атестації та на використання щодо позивача інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, в тому числі анонімних, що є порушенням його прав, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) та законодавством України. До того ж порядок проведення атестації прокурорів, за наслідками якого прокурор може бути звільнений, повинен встановлюватися законами України, а не підзаконними актами. Для формування кадрових комісій, що проводили атестацію прокурорів, не було належних правових підстав. Крім того, в указаних комісій не було повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки на час проведення атестації позивача Офіс Генерального прокурора не був створений, тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з 20 липня 2016 року по 24 грудня 2019 року проходив публічну службу на посадах слідчого та старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

3.1. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон №113-IX (113-20) ), який набрав чинності з 25 вересня 2019 року і яким передбачено реформування органів прокуратури.

3.2. Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), пунктом 5 якого визначено, що метою атестації є оцінка професійної з компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.

3.3 Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

3.4. Позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 04 жовтня 2019 року про переведення до Офісу Генерального прокурора, в якій також надав згоду на проходження атестації та на використання у ході атестації інформації про нього, отриманої від фізичних та юридичних осіб, в тому числі анонімно.

3.5. За результатами проведення атестації ОСОБА_1 рішенням кадрової комісії №2 від 17.12.2019 року №32 його визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Рішення вмотивоване встановленням комісією обставини, що свідчать про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

3.6. На підставі рішення Другої кадрової комісії, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2138ц, позивача звільнено з посади старшого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

3.7. Вважаючи протиправним наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2138ц, позивач звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року позов задоволено частково.

4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 року №2138ц.

4.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 25.12.2019 року.

4.3. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 685 825 (шістсот вісімдесят п`ять тисяч вісімсот двадцять п`ять) грн. 73 коп.

4.4. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що атестація позивача проведена Другою кадровою комісією, склад якої не відповідає вимогам, встановленим пунктом 3 Порядку №233. Зокрема, відповідачем не надано доказів щодо підтвердження компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей членів вищевказаної кадрової комісії, наявності у них необхідного досвіду щодо проведення атестації та бездоганної ділової репутації, володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, їхньої політичної нейтральності та досвіду в галузі права, наявності у них суспільного авторитету тощо.

4.5. Рішення Другої кадрової комісії від 17.12.2019 року №32 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідач не надав доказів на підтвердження обставин, які комісія вважає встановленими, та які мали вирішальне значення для його прийняття, а його зміст фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, без належного обґрунтування такого висновку, тому таке рішення не могло слугувати підставою для звільнення позивача з посади прокурора.

4.6. Суд дійшов висновків, що за відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України в якій позивач обіймав посаду прокурора, або скорочення кількості її прокурорів, оскільки відбулася лише зміна найменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, а також необґрунтованість рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, у відповідача не було підстав для видання оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади прокурора.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року змінено рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року в частині мотивів його прийняття.

5.1. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року залишено без змін.

5.2. Суд апеляційної інстанції змінюючи рішення суду першої інстанції у вказаній частині вказав на помилковість висновку суду першої інстанції в частині можливості звільнення особи на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII лише у випадку реорганізації чи ліквідації.

5.3. Також суд зазначив про безпідставність висновків суду першої інстанції в частині проведення атестації позивача з порушенням пункту 3 Порядку №233 у зв`язку із ненаданням відповідачем пояснень щодо критеріїв формування складу кадрової комісії та добору її членів, а також доказів відповідності членів цієї комісії встановленим законодавством критеріям.

IV. Касаційне оскарження

6. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

6.1 Посилаючись на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій застосовано пункт 12, пункт 13, пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) без урахування висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2021 року у справі №640/1846/20.

6.2. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком № 221, пунктів 9, 11 про проведення атестації кадровими комісіями пунктів 12 Порядку № 233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 17 Закону №113-ІХ (113-20) щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

6.2.1. Також скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 17 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , та пункту 12 Порядку № 233 щодо вмотивованості та обґрунтованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

6.2.2. Крім цього, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування положень пункту 6 розділу І Порядку № 221 та пункту 13 розділу II Закону № 113-ІХ (113-20) щодо врахування результатів перших двох етапів тестування при наданні оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності під час співбесіди.

6.3. Посилаючись на пункт 2 частини 4 статті 328 КАС України Офіс Генерального прокурора зазначає про необхідність відступлення від висновків Верховного Суду викладених у постановах від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 02 листопада 2021 року у справі 120/3794/20-а та від 09 листопада 2021 року у справі № 640/476/20 щодо питання застосування статей 4, 11, 50 Закону України "Про запобігання корупції" стосовно виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції на перевірку декларацій прокурорів та обов`язкового отримання висновку НАЗК під час проходження прокурором атестації.

7. У зв`язку із наведеним скаржник просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

8. У відзиві на касаційну скаргу, позивач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

9. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

10. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

11. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

12. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

13. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

14. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

15. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

16. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII (1697-18) ) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

17. Законом №1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

18. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (113-20) (надалі - Закон №113-IX (113-20) (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII (1697-18) були внесені зміни.

19. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ (113-20) передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

20. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ (113-20) .

21. У тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

22. Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

23. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

24. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

25. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

26. На виконання вимог Закону №113-IX (113-20) наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

27. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

28. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

VI. Позиція Верховного Суду

29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

30. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

32. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

33. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

34. При цьому, як встановлено судами попередніх інстанцій, на час звільнення позивач обіймав посаду старшого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

35. Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

36. Пунктом 8 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) визначено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

37. Відповідно до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) (в редакції на час звільнення позивача) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ (113-20) займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

38. Пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

39. Отже, Законом №113-ІХ (113-20) , в редакції на час звільнення позивача, не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.

40. Надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, Суд враховує, що Верховний Суд сформував правовий висновок, викладений у постанові від 21 липня 2022 року у справі №640/22657/19 щодо застосування приписів Закону №113-ІХ (113-20) і Закону України "Про прокуратуру" до слідчих органів прокуратури, який належить враховувати у цьому касаційному провадженні.

41. У вказаній справі Верховний Суд зазначив, що приписи пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому системний аналіз положень Закону №113-ІХ (113-20) у взаємозв`язку з положеннями Закону України "Про прокуратуру" не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону №113-ІХ (113-20) понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні "прокурори".

42. Норма пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.

43. Такі висновки є застосовними і до спірних правовідносин, які виникли у цій справі.

44. Як встановлено судами попередніх інстанцій в цій справі, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на посаді старшого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

45. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

46. 17 грудня 2019 року за результатами атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності Кадровою комісією №2 ухвалено рішення № 32 про неуспішне проходження позивачем атестації.

47. При цьому суди попередніх інстанцій встановили, що на підставі вказаного рішення Кадрової комісії №2 відповідачем видано спірний наказ від 21.12.2019 року №2138ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого.

48. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

49. Верховний Суд зазначає, що редакція норми пункту 19 Перехідних положень Закону №113-IX (113-20) чинна станом на дату винесення оспорюваного наказу про звільнення, яка регулювала звільнення із посади у випадку, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, стосувалась виключно прокурорів.

50. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі №640/25387/19 та від 30 серпня 2022 року у справі №640/1514/20.

51. Перебуваючи на посаді старшого слідчого, а не прокурора Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 не міг бути звільнений на підставі указаної норми, чого судами також не було враховано.

52. Отже, оскаржуваним наказом Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2138ц позивача незаконно звільнено з посади старшого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками, які ведуть боротьбу зі злочинністю, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є достатньою підставою для поновлення його на попередній роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

53. Суди попередніх при скасуванні спірного наказу та поновленні позивача на посаді вдалися до аналізу рішення Кадрової комісії №2 від 17.12.2019 року № 32 про неуспішне проходження позивачем атестації та встановлення юридичного факту ліквідації та реорганізації Генеральної прокуратури України, проте не досліджували підстави звільнення старшого слідчого Генеральної прокуратури України за приписами, які регулюють звільнення лише прокурорів, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", статті 9 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (у редакції на час звільнення позивача).

54. Водночас, суди не дослідили чи поширювались на позивача норми пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) на момент звільнення.

55. Разом з тим, вказане не призвело до неправильного вирішення справи по суті, а тому Суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанції.

56. За цих обставин Верховний Суд вважає, що рішення судів попередніх інстанцій підлягають зміні у частині мотивування щодо підстав визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення позивача.

57. З приводу доводів відповідача про неправильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то з написаного можна зрозуміти, що суди попередніх інстанцій помилилися в кількості робочих днів вимушеного прогулу, що вплинуло на суму середнього заробітку, яку потрібно стягнути.

58. Відповідач, перелічивши розпорядження Кабінету Міністрів України щодо перенесення робочих днів у 2019-2021 роках і листів Міністерства соціальної політики України щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на ці роки, констатував, що за період вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 20 липня 2021 року робочих днів було 389, а не 391, як зазначили суди (у 2019 році (для позивача) було 3 робочі дні, у 2020 - 251 робочий день, у 2021 році (для позивача) - 135 робочих днів).

59. Які дні й у якому місяці, з погляду відповідача, помилково враховано під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 20 липня 2021 року у касаційній скарзі не зазначено.

60 З уваги на те, що доводи відповідача, викладені в касаційній скарзі, в цій частині вимагають від суду касаційної інстанції не стільки перевірити правильність висновків/розрахунків судів першої та апеляційної інстанцій, скільки самостійно досліджувати ці обставини й обчислювати остаточну суму, послуговуючись головним чином даними відповідача й власними припущеннями щодо того, де була помилка, пам`ятаючи також про вимоги статті 341 КАС України, колегія суддів вважає, що обґрунтованих підстав для втручання у рішення судів попередніх інстанцій щодо здійсненого ними розрахунку не має.

61. Відповідно до частини першої-третьої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4 - 7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

62. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

VIІ. Судові витрати

63. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року у цій справі в частині підстав скасування наказу про звільнення позивача змінити, виклавши їх мотивувальну частину у редакції цієї постанови.