620/16924/21 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в місцевій прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 28.04.2023 Прийняття

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2023 року

м. Київ

справа №620/16924/21

адміністративне провадження № К/990/29617/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 травня 2022 року (головуючий суддя - Ткаченко О.Є.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року (головуючий суддя - Беспалов О.О., судді: Парінова А.Б., Ключкович В.Ю.)

у справі № 620/16924/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Чернігівської обласної прокуратури

про визнання протиправним, скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення коштів.

I. РУХ СПРАВИ

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому з урахуванням уточнень, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року № 201 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Чернігівської обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року № 510к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новгород-Сіверського відділу Менської місцевої прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Новгород-Сіверського відділу Менської місцевої прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури;

- стягнути з Чернігівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 25 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) та Законом України "Про прокуратуру" не передбачено можливості перегляду рішень однієї кадрової комісії, яка прийняла рішення про призначення нової дати складання іспиту, іншою кадровою комісією, з прийняттям протилежного рішення про неуспішне проходження атестації та звільнення з органів прокуратури. В цьому випадку, існує два рішення, за якими Перша кадрова комісія призначила нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та визнала причини, які вплинули на складання іспиту поважними, а інша - П`ятнадцята кадрова комісія, яка на момент проходження атестації не була утворена та не приймала безпосередню участь у атестації, приймає рішення про неуспішність проходження атестації. Позивач вважає, що рішення та наказ про звільнення прийнято без законних на те підстав, у спосіб, який суперечить Конституції України (254к/96-ВР) , Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (1697-18) , а тому є протиправними та підлягають скасуванню.

3. Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 травня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №201. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Чернігівської обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року № 510к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новгород-Сіверського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Новгород-Сіверського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури з 25 жовтня 2021 року. Стягнуто з Чернігівської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, з 25 жовтня 2021 року по 18 травня 2022 року у розмірі 52533,60 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

4. Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

5. Ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 проходила службу на посаді прокурора Новгород-Сіверського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області.

7. 04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

8. За результатом проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 було допущено до проходження наступного (другого) етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

9. 04 листопада 2020 року за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрала 80 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).

10. Після завершення тестування ОСОБА_1 подала до Першої кадрової комісії заяву з проханням призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із незадовільним станом здоров`я.

11. Протоколом засідання Першої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 13, на якому кадрова комісія розглядала, з-поміж іншого, заяви прокурорів щодо повторного проходження іспиту (другого етапу атестації), прийнято рішення за яким зокрема вирішено задовольнити заяви прокурорів, в тому числі повторні, внести їх до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

12. На підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11 серпня 2021 року матеріали (відомості, протоколи, заяви, акти тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій стосовно атестації прокурорів, щодо яких прийнято рішення про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, передано П`ятнадцятій кадровій комісії актами приймання-передачі.

13. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 201 ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено її участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички вона набрала 80 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію.

14. Наказом керівника Чернігівської обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року № 510к ОСОБА_1 з 23 жовтня 2021 року звільнено з посади прокурора Новгород-Сіверського відділу Менської місцевої прокуратури Чернігівської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (113-20) (далі - Закон № 113-ІХ (113-20) ).

15. Не погодившись із таким рішенням та наказом позивач звернулась до суду із вказаним позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що постановлення П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, суперечить принципу правової визначеності, який є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права, оскільки саме Перша кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо перездачі іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія такі очікування нівелювала.

17. Наказ про звільнення позивача скасований, як похідний від рішення кадрової комісії.

18. Також суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, дійшов висновку про поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді, аналогічній тій, яку вона обіймала до звільнення, оскільки рішення про неуспішне проходження позивачем атестації визнано протиправним. Крім того, на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 52 533,60 грн.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

19. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначає підставу касаційного оскарження пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), а саме посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо: пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) - в частині застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком № 221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) - в контексті правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку №221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування пункту 7 розділу І Порядку №221 про можливість призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

20. Зазначає, про необхідність висновку Верховного Суду зумовленою наявністю обставин, установлених судами саме у цій справі, а саме помилковістю правової оцінки судами попередніх інстанцій особливостей оцінювання результатів іспиту та атестації позивача.

21. Крім того скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій порушені норми процесуального права.

22. За таких умов відповідач вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та просить їх скасувати, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

23. Позивач заперечила проти задоволення касаційної скарги та просила залишити оскаржувані судові рішення без змін з підстав і мотивів, наведених у відзиві.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

24. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

25. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення її з посади, який було видано на підставі цього рішення.

26. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

27. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

28. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (113-20) (далі - Закон № 113-ІХ (113-20) ), наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" від 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221) та наказу Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.

29. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.

30. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ (113-20) займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

31. У пункті 9 розділу II Закону № 113-ІХ (113-20) передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

32. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону № 113-ІХ (113-20) як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

33. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

34. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ (113-20) ).

35. Суди попередніх інстанцій установили, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX (113-20) ОСОБА_1 04 жовтня 2019 року подала заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердила, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку № 221.

36. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що вона надала згоду на проходження атестації, підтвердила, що ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом № 113-IX (113-20) .

37. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

38. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ (113-20) займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

39. У розділі ІІІ Порядку № 221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.

40. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

41. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

42. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

43. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

44. 04 листопада 2020 року ОСОБА_1 пройшла другий етап атестації й, закінчивши його, отримала результат у 80 балів, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Перша кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила особистий підпис, чим підтвердила їх достовірність.

45. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшла повністю, завершила його та отримала відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписала особисто.

46. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону № 113-ІХ (113-20) ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

47. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221 містить аналогічну по суті норму.

48. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

49. У пункті 8 розділу I Порядку № 221 встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221.

50. За пунктом 19 розділу II Закону № 113-IX (113-20) прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1- 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

51. Отже, атестація передбачає чітку процедуру її проведення, визначає підстави звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що встановлені за відповідними рішеннями кадрових комісій. Також законодавець чітко й зрозуміло сформулював наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.

52. З огляду на таке нормативно-правове регулювання колегія суддів Верховного Суду зазначає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та недопуск до наступного її етапу. Інших випадків чинне законодавство України не встановлює.

53. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

54. Вказане підтверджується існуванням сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, а саме в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі №420/6697/21, у яких Верховний Суд зауважував на тому, що для правильного вирішення справи після завершення іспиту першого або другого етапу (в розумінні пункту 6 розділу І Порядку № 221) значення має лише кількість балів, яку набрав прокурор.

55. Суди попередніх інстанцій установили, що після завершення другого етапу атестації і набрання за результатами іспиту меншої кількості балів, ніж необхідно для успішного складання іспиту, ОСОБА_1 подала до Першої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час складання іспиту вона перебувала у хворобливому стані й погано почувалась.

56. Перша кадрова комісія, склавши відомість, зафіксувала лише результат проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації, що в матеріалах справи підтверджено її особистим підписом у відомості оцінок із завершенням другого етапу тестування, однак рішення відповідно до пункту 8 розділу I Порядку № 221, зокрема про успішне проходження або про неуспішне проходження прокурором атестації, не ухвалено.

57. Натомість 23 листопада 2020 року Перша кадрова комісія під час розгляду заяв прокурорів щодо повторного складання іспиту розглянула, зокрема, заяву ОСОБА_1 і за результатами цього розгляду ухвалила процедурне рішення про її задоволення і внесення до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключила ОСОБА_1 зі списку осіб, які проходили тестування 04 листопада 2020 року. Водночас дату проведення такого іспиту комісія не встановила.

58. У той же час Верховний Суд звертає увагу на те, що протокол Першої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 13 не містить висновку цієї комісії про те, що іспит, який складала ОСОБА_1, є таким, що не відбувся, як визначено в пункті 7 розділу І Порядку № 221.

59. Порядок № 221 передбачає виключні випадки/підстави перенесення дати складання відповідного іспиту або призначення нового часу (дати) іспиту.

60. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

61. Згідно з пунктом 1 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

62. За пунктом 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

63. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

64. Зміст зазначених правових норм Порядку № 221 свідчить про те, що повторне складання іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них безпосередньо під час проходження іспиту (до його завершення). Жодних інших підстав для повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів складання іспиту не передбачено.

65. Отже, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

66. З огляду на правозастосовну практику Верховний Суд уже доходив подібних висновків, зокрема, у постановах від 26 травня 2022 року у справі № 160/6479/20 та № 300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20.

67. Відповідно до принципу законності, що закріплений у статті 19 Конституції України, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

68. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що порушення процедури ухвалення акта (рішення) суб`єктом владних повноважень не повинно породжувати правових наслідків для його правомірності, крім випадків, прямо передбачених законом.

69. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що встановлена належна (справедлива) процедура (fair procedures) як складова принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час ухвалення рішень та вчинення дій, що повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

70. Визначена приписами Закону № 113-ІХ (113-20) , Порядку № 221 процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності кадровою комісією спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якого є принцип легітимних очікувань як один із елементів принципу верховенства права.

71. Таким чином, легітимні очікування позивача не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону № 113-ІХ (113-20) , Порядку № 221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації.

72. Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації.

73. Визначена Законом № 113-ІХ (113-20) , Порядком № 221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої перевірки й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

74. У контексті спірних правовідносин колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що протокольне рішення Першої кадрової комісії за наслідками розгляду заяви позивача про надання дозволу на повторне проходження іспиту за своєю суттю є процедурним, однак воно не ґрунтується на вимогах, установлених Законом № 113-ІХ (113-20) , Порядком № 221, оскільки повторне складення іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення), однак у цій справі таких обставин не було.

75. Ураховуючи наведене, можна стверджувати, що після завершення ОСОБА_1 другого етапу атестації Перша кадрова комісія обов`язково мала ухвалити одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Однак відповідно до законодавчої процедури проведення атестації Перша кадрова комісія замість ухвалення одного з обов`язкових рішень, визначених зокрема пунктом 8 розділу 1 Порядку №221, лише задовольнила заяву ОСОБА_1 внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто така заява не мала жодних юридичних наслідків, оскільки чинним законодавством України повторне проходження атестації не передбачено.

76. Відтак у спірних правовідносинах виникла ситуація, коли правові наслідки для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача не настали, проте рішення, яке передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, щодо проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації не ухвалено.

77. Згідно з пунктом 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

78. Верховний Суд ураховує, що згідно з наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

79. Для продовження проходження атестації відповідно до наказу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 замість ліквідованих кадрових комісій утворена й розпочала свою роботу П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

80. Водночас Верховний Суд зауважує, що законодавство не встановлює будь-яких обов`язкових умов щодо незмінності складу чи комісії загалом на будь-якому з етапів проведення атестації стосовно прокурорів.

81. Отже, з огляду на те, що Перша кадрова комісія не встановила дати повторного складання тесту і розгляд заяв прокурорів фактично завершено не було, П`ятнадцята кадрова комісія на підставі матеріалів атестації прокурорів продовжила розгляд цих заяв, зокрема заяви ОСОБА_1 .

82. Як вбачається із матеріалів справи на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії від 18 серпня 2021 року № 2 було розглянуто питання, зокрема, про включення ОСОБА_1 до графіку складання повторного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 6). У протоколі цього засідання було вказано, що ОСОБА_1 з`явилась на іспит і до початку тестування відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 не подала до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я), а її звернення із заявою про незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

83. На підставі обговорення наведених обставин рішення про внесення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту ухвалено не було, оскільки проти проголосували 6 членів комісії.

84. П`ятнадцята кадрова комісія 13 вересня 2021 року ухвалила рішення № 201 про недопущення ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди, а її участь в атестації припинено, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички вона отримала 80 балів, що є менше від прохідного балу для успішного складення іспиту. Отже, ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

85. З урахуванням викладеного Верховний Суд доходить висновку, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Закону України № 113-IX (113-20) , пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Ухвалити інше рішення, крім указаного, не було правових підстав.

86. Тобто виникла ситуація, коли за наслідками проходження ОСОБА_1 другого етапу атестування Перша кадрова комісія не ухвалила рішення згідно з пунктом 8 розділу I Порядку №221 (про успішне проходження прокурором атестації або неуспішне проходження прокурором атестації). У той же час одне з цих рішень ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія відповідно до наведених приписів Закону № 113-IX (113-20) , Порядку № 221.

87. З огляду на наведене правове регулювання та встановлені обставини справи Верховний Суд констатує, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим та таким, яке ухвалене відповідно до приписів Закону № 113-IX (113-20) , Порядку № 221, тобто відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а отже, підстав для його скасування немає.

88. Верховний Суд уже висловлював аналогічну правову позицію в постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

89. Таким чином, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій ухвалено з неправильним застосуванням пунктів 16- 19 розділу ІІ Закону № 113-IX (113-20) , пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, а отже, суди дійшли помилкового висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

90. Наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації з огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX (113-20) передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і підстав для його скасування також немає.

91. Окрім того, Верховний Суд вказує на помилковість наведення в оскаржуваних судових рішеннях першої та апеляційної інстанцій мотивів про те, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечить змісту принципу правової визначеності як невід`ємної складової верховенства права з тих підстав, що саме Перша кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо повторного проходження іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила непослідовність та непередбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам владних повноважень.

92. Стосовно висновків судів попередніх інстанцій щодо суперечності принципу правової визначеності, то, як наголошував Конституційний Суд України в Рішенні від 11 жовтня 2005 року №8-рп/2005, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано, тобто набуте право не може бути скасоване, звужене (абзац третій пункт 4 мотивувальної частини).

93. З урахуванням наведеного Верховний Суд зазначає, що ОСОБА_1 не мала законних правомірних очікувань щодо повторного складення іспиту, оскільки такі очікування можуть ґрунтуватись лише на законі. Однак у цій справі легітимні очікування позивача ґрунтуються на рішенні, яке не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати визначену заборону щодо проходження відповідного етапу атестації в ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

94. Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

95. З цих же підстав Суд не перевіряє доводи касаційної скарги щодо неврахування судом сформованого Верховним Судом висновку щодо застосування статті 235 КЗпП України при поновленні працівника на попередній роботі.

96. Задовольняючи частково адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

97. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

98. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 травня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року у справі № 620/16924/21 - скасувати.

Ухвалити у цій справі нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернігівської обласної прокуратури про визнання протиправним, скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення коштів відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

О.В. Калашнікова,

Судді Верховного Суду