420/23715/21 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в місцевій прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 28.04.2023 Прийняття

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2023 року

м. Київ

справа №420/23715/21

адміністративне провадження № К/990/19407/22, К/990/24757/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів - Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2022 року (головуючий суддя - Катаєва Е.В.)

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року (головуючий суддя - Бойко А.В., судді: Федусик А.Г., Шевчук О.А.)

у справі №420/23715/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.

I. РУХ СПРАВИ

1. 29 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №147 від 13 вересня .2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2329к від 20 жовтня 2021 року, яким звільнено її з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;

- поновити її на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року.

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 жовтня 2021 року по день постановлення судом рішення у справі.

2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №147 від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" прийняте стосовно ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2329к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 24 лютого 2022 року у розмірі 30 000,21 грн без обов`язкових відрахувань.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури та стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період з 29 жовтня 2021 року по 28 листопада 2021 року включно за 21 робочий день в сумі 7 241,43 грн без обов`язкових відрахувань допущено до негайного виконання.

3. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року рішення суду першої інстанції змінено, викладено абзаци п`ятий та шостий резолютивної частини рішення в наступній редакції:

"Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2021 року по 24 лютого 2022 року у розмірі 27 931,23 грн. без обов`язкових відрахувань.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період з 30 жовтня 2021 року по 30 листопада 2021 року включно за 22 робочих дня в сумі 7 586,26 грн без обов`язкових відрахувань допущено до негайного виконання".

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

4. У поданій касаційній скарзі відповідачі, із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального, просять скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

5. Ухвалами Верховного Суду від 01 серпня 2022 року та 21 вересня 2022 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 22 червня 2012 року проходила службу в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах. Наказом прокурора Одеської області №3195к від 15 грудня 2015 року призначена на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області.

7. 07 жовтня 2019 року позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

8. 03 листопада 2020 року позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 91 бал.

9. У той же день 03 листопада 2020 року вона безпосередньо голові Четвертої кадрової комісії подала заяву про можливість повторно скласти відповідний іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У поданій заяві ОСОБА_1 вказувала на поганий стан здоров`я та самопочуття під час проходження тесту, підвищений артеріальний тиск.

10. Згідно з протоколом №8 від 06 листопада 2020 року, Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянуто подану 03 листопада 2020 року ОСОБА_1 заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та вирішено керуючись пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, задовольнити вказану заяву через наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та призначити новий час та дату складання іспиту. Також комісією одноголосно вирішено внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

11. За наслідками розгляду матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту, зокрема, за наслідками розгляду питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту та 13 вересня 2021 року прийнято рішення №147 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації (протокол №11 від 13 вересня 2021 року).

12. У прийнятому рішенні зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, а тому вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

13. У зв`язку з вказаним комісією вирішено, що прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

14. Наказом керівника Одеської обласної прокуратури № 2329к від 20 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ) з 29 жовтня 2021 року.

15. Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №147 та наказом Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2329к позивач звернулась до суду із вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.

16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії про необхідність призначити новий час (дату) складання іспиту, у порушення вимог пункту 7 Порядку №221 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято спірне рішення стосовно ОСОБА_1 про неуспішне проходження прокурором атестації. П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті спірного рішення діяла не на підставі та не у межах повноважень, визначених законодавством України та порушила право позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113-IX (113-20) та Порядком №221. Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню.

17. На думку суду першої інстанції, оскільки спірне рішення кадрової комісії було безумовною та єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури, то вказаний наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.

18. Також суд першої інстанції, дійшов висновку про поновлення позивача на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року. Крім того, на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 30 000,21 грн.

19. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо протиправності спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади, та, відповідно про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді - прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

20. Проте суд дійшов висновку про зменшення суми виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки кількість робочих днів у цей період складав не 87 робочих днів, як зазначив суд першої інстанції, а 81 робочий день.

21. У зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції змінив рішення суду першої інстанції в цій частині та стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2021 року по 24 лютого 2022 року у розмірі 27 931,23 грн без обов`язкових відрахувань. Рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

22. Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура у своїх касаційних скаргах зазначають підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказують, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №640/1218/21 та від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.

23. Скаржники зазначають, що у згаданих постановах Верховний Суд дійшов висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

24. Крім того, Верховний Суд у згаданих постановах зробив висновок, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

25. Окрім цього, Одеська обласна прокуратура у своїй касаційній скарзі зазначає, що судами попередніх інстанцій порушені норми процесуального права, що є підставою для відкриття касаційного провадження передбаченою пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

26. ОСОБА_1 надіслала відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому зазначила, що вказана касаційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки мотиви та підстави касаційної скарги є безпідставними та необґрунтованими, натомість рішення судів попередніх інстанцій ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства України, з врахуванням всіх фактичних обставин справи, в межах наданих суду повноважень. У зв`язку з чим, просила касаційні скарги залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

27. Касаційне провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури відкрито згідно з пунктами 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

28. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення її з посади, який було видано на підставі цього рішення.

29. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

30. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

31. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон №113-ІХ (113-20) ), наказу Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (далі - Порядок №221) та наказу від 17 жовтня 2019 року №233 Генеральної прокуратури України "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" (далі - Порядок №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.

32. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 131-1 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.

33. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ (113-20) займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

34. У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ (113-20) передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

35. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ (113-20) як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

36. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

37. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ (113-20) ).

38. У пункті 14 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

39. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ (113-20) займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

40. У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.

41. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

42. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

43. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

44. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

45. ОСОБА_1 03 листопада 2020 року пройшла другий етап атестації й, закінчивши його, отримала результат у 91 бал, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Четверта кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила особистий підпис, чим підтвердила їх достовірність.

46. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшла повністю, завершив його та отримала відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписав особисто.

47. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ (113-20) ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

48. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 містить аналогічну по суті норму.

49. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

50. У пункті 8 розділу I Порядку №221 встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку №221.

51. За пунктом 19 розділу II Закону №113-IX (113-20) прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

52. Отже, атестація передбачає чітку процедуру її проведення, визначає підстави звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що встановлені за відповідними рішеннями кадрових комісій. Також законодавець чітко й зрозуміло сформулював наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.

53. З огляду на таке нормативно-правове регулювання колегія суддів Верховного Суду зазначає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та недопуск до наступного її етапу. Інших випадків чинне законодавство України не встановлює.

54. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

55. Вказане підтверджується існуванням сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, а саме в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі №420/6697/21, у яких Верховний Суд зауважував на тому, що для правильного вирішення справи після завершення іспиту першого або другого етапу (в розумінні пункту 6 розділу І Порядку №221) значення має лише кількість балів, яку набрав прокурор.

56. Суди попередніх інстанцій установили, що після завершення другого етапу атестації і набрання за результатами іспиту меншої кількості балів, ніж необхідно для успішного складання іспиту, ОСОБА_1 подала до Четвертої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин.

57. Четверта кадрова комісія, склавши відомість, зафіксувала лише результат проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації, що в матеріалах справи підтверджено її особистим підписом у відомості оцінок із завершенням другого етапу тестування, однак рішення відповідно до пункту 8 розділу I Порядку №221, зокрема про успішне проходження або про неуспішне проходження прокурором атестації, не ухвалено.

58. Натомість 06 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія під час розгляду заяв прокурорів щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин, зокрема, заяви ОСОБА_1, дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та керуючись пунктом 7 розділу І Порядку, заяву задовольнила, ухвалила процедурне рішення про призначення нової дати складання іспиту. Водночас конкретної дати проведення такого іспиту комісія не встановила.

59. У той же час Верховний Суд звертає увагу, що протокол Четвертої кадрової комісії від 06 листопада 2020 року №8 не містить висновку цієї комісії про те, що іспит, який складала ОСОБА_1, є таким, що не відбувся, як визначено в пункті 7 розділу І Порядку №221.

60. Порядок №221 передбачає виключні випадки/підстави перенесення дати складання відповідного іспиту або призначення нового часу (дати) іспиту.

61. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

62. Згідно з пунктом 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

63. За пунктом 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

64. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

65. Зміст зазначених правових норм Порядку №221 свідчить про те, що повторне складання іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них безпосередньо під час проходження іспиту (до його завершення). Жодних інших підстав для повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів складання іспиту не передбачено.

66. Отже, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

67. З огляду на правозастосовну практику Верховний Суд уже доходив подібних висновків, зокрема, у постановах від 26 травня 2022 року у справі №160/6479/20 та №300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20.

68. Відповідно до принципу законності, що закріплений у статті 19 Конституції України, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

69. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що порушення процедури ухвалення акта (рішення) суб`єктом владних повноважень не повинно породжувати правових наслідків для його правомірності, крім випадків, прямо передбачених законом.

70. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що встановлена належна (справедлива) процедура (fair procedures) як складова принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час ухвалення рішень та вчинення дій, що повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

71. Визначена приписами Закону №113-ІХ (113-20) , Порядку №221 процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності кадровою комісією спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якого є принцип легітимних очікувань як один із елементів принципу верховенства права.

72. Таким чином, легітимні очікування позивача не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону №113-ІХ (113-20) , Порядку №221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації.

73. Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації.

74. Визначена Законом №113-ІХ (113-20) , Порядком №221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої перевірки й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

75. У контексті спірних правовідносин колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що протокольне рішення Четвертої кадрової комісії за наслідками розгляду заяви позивача про надання дозволу на повторне проходження іспиту за своєю суттю є процедурним, однак воно не ґрунтується на вимогах, установлених Законом №113-ІХ (113-20) , Порядком №221, оскільки повторне складення іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення), однак у цій справі таких обставин не було.

76. Ураховуючи наведене, можна стверджувати, що після завершення ОСОБА_1 другого етапу атестації Четверта кадрова комісія обов`язково мала ухвалити одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Однак відповідно до законодавчої процедури проведення атестації Четверта кадрова комісія замість ухвалення одного з обов`язкових рішень, визначених зокрема пунктом 8 розділу 1 Порядку №221, лише задовольнила заяву ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто така заява не мала жодних юридичних наслідків, оскільки чинним законодавством України повторне проходження атестації не передбачено.

77. Відтак у спірних правовідносинах виникла ситуація, коли правові наслідки для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача не настали, проте рішення, яке передбачено пунктом 8 розділу І Порядку №221, щодо проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації не ухвалено.

78. Згідно з пунктом 4 розділу І Порядку №221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

79. Верховний Суд ураховує, що згідно з наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано таким, що втратив чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".

80. Для продовження проходження атестації відповідно до наказу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 замість ліквідованих кадрових комісій утворена й розпочала свою роботу П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія).

81. Водночас Верховний Суд зауважує, що законодавство не встановлює будь-яких обов`язкових умов щодо незмінності складу чи комісії загалом на будь-якому з етапів проведення атестації стосовно прокурорів.

82. Отже, з огляду на те, що Четверта кадрова комісія не встановила дати повторного складання тесту і розгляд заяв прокурорів фактично завершено не було, П`ятнадцята кадрова комісія на підставі матеріалів атестації прокурорів продовжила розгляд цих заяв, зокрема заяви ОСОБА_1 .

83. На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №11 розглянуто питання, зокрема, про включення ОСОБА_1 до графіку складання повторного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У протоколі цього засідання вказано, що проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 не складалися. У протоколі цього засідання вказано, що ОСОБА_1 з`явилася на іспит і до початку тестування не подала заяву, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

84. На підставі обговорення наведених обставин рішення про внесення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту ухвалено не було, оскільки проти проголосували 5 членів комісії.

85. П`ятнадцята кадрова комісія 13 вересня 2021 року ухвалила рішення №147 про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Отже, ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

86. З урахуванням викладеного Верховний Суд дійшов висновку, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Закону України №113-IX (113-20) , пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Ухвалити інше рішення, крім указаного, не було правових підстав.

87. Тобто виникла ситуація, коли за наслідками проходження ОСОБА_1 другого етапу атестування Четверта кадрова комісія не ухвалила рішення згідно з пунктом 8 розділу I Порядку №221 (про успішне проходження прокурором атестації або неуспішне проходження прокурором атестації). У той же час одне з цих рішень ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія відповідно до наведених приписів Закону №113-IX (113-20) , Порядку №221.

88. З огляду на наведене правове регулювання та встановлені обставини справи Верховний Суд констатує, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим та таким, яке ухвалене відповідно до приписів Закону №113-IX (113-20) , Порядку №221, тобто відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а отже, підстав для його скасування немає.

89. Верховний Суд уже висловлював аналогічну правову позицію в постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21, від 22 грудня 2022 року у справі №160/22578/21.

90. Отже, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій ухвалено з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу ІІ Закону №113-IX (113-20) , пунктів 7, 8 розділу І Порядку №221, а отже, суди дійшли помилкового висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

91. Наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації з огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX (113-20) передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому спірний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і підстав для його скасування також немає.

92. Окрім того, Верховний Суд вказує на помилковість наведення в оскаржуваних судових рішеннях першої та апеляційної інстанцій мотивів про те, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності як невід`ємної складової верховенства права з тих підстав, що саме Четверта кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо повторного проходження іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Четвертої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила непослідовність та непередбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам владних повноважень.

93. З огляду на наведене колегія суддів Верховного Суду зазначає, що вчинення дискреції кадровою комісією повноважень обмежується визначеною Законом №113-IX (113-20) , Порядком №221 процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності під час проведення атестації. Передбачена процедура відповідно до доктрини належної (справедливої) процедури як частини принципу верховенства права якраз забезпечує європейський стандарт принципу належного врядування. Така процедура вказує на чітку послідовність дій кадрових комісії щодо проведення атестації прокурорів із зазначенням обсягу повноважень, способів, методів та порядку її проведення й забезпечує захист особи від свавільних дій кадрової комісії.

94. Стосовно висновків судів попередніх інстанцій щодо суперечності принципу правової визначеності, то, як наголошував Конституційний Суд України в Рішенні від 11 жовтня 2005 року №8-рп/2005, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано, тобто набуте право не може бути скасоване, звужене (абзац третій пункт 4 мотивувальної частини).

95. З урахуванням наведеного Верховний Суд зазначає, що ОСОБА_1 не мала законних правомірних очікувань щодо повторного складення іспиту, оскільки такі очікування можуть ґрунтуватись лише на законі. Однак у цій справі легітимні очікування позивача ґрунтуються на рішенні, яке не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати визначену заборону щодо проходження відповідного етапу атестації в ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

96. Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

97. Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

98. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

99. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.

100. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду вирішено скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, відсутні підстави для поновлення виконання оскаржуваних рішень відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2022 року у справі №420/23715/21 - скасувати.

Ухвалити у цій справі нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

О.В. Калашнікова,

Судді Верховного Суду