580/10365/21 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в обласній прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 27.04.2023 Прийняття

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року

м. Київ

справа №580/10365/21

адміністративне провадження №№ К/990/31099/22, К/990/31900/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Данилевич Н.А.,

суддів - Шевцової Н.В.,

Мацедонської В.Е.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення сторін

касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури

на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року (головуючий суддя - Гарань С.М.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року (головуючий суддя - Шелест С.Б., судді: Горяйнов А.М., Пилипенко О.Є.)

у справі № 580/10365/21

за позовом ОСОБА_1

до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури

про визнання протиправними і скасування рішень, зобов`язання вчинити дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

у с т а н о в и в:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

ОСОБА_1 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури, в якому просив суд:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №425 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

зобов`язати Офіс Генерального прокурора включити ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначити новий час (дату) складання іспиту;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури №633к від 21 жовтня 2021 року із змінами, внесеними наказом №670к від 09 листопада 2021 року, про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області 09 листопада 2021 року;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 10 листопада 2021 року;

стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 листопада 2021 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати витрат на професійну правничу допомогу;

рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року позов задоволено:

визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №425 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

зобов`язано Офіс Генерального прокурора включити ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначити новий час (дату) складання іспиту;

визнано протиправним та скасовано наказ Черкаської обласної прокуратури №633к від 21 жовтня 2021 року із змінами внесеними наказом №670к від 09 листопада 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області;

поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 10 листопада 2021 року;

стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 50887 (п`ятдесят тисяч вісімсот вісімдесят сім) грн 00 коп. з відрахуванням при виплаті встановлених податків і зборів;

допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області;

допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6740 (шість тисяч сімсот сорок) грн 00 коп., з відрахуванням податків і зборів;

стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в сумі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн 00 коп. та судові витрати на правничу допомогу в сумі 8000 (вісім тисяч) грн 00 коп.

стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в сумі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн 00 коп. та судові витрати на правничу допомогу в сумі 8000 (вісім тисяч) грн 00 коп.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення. Апеляційну скаргу Черкаської обласної прокуратури задоволено частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року у справі №580/10365/21 змінено, та викладено абзац шостий резолютивної частини рішення наступним чином:

"Стягнути з Черкаської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02911119) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 52 235 (п`ятдесят дві тисячі двісті тридцять п`ять) грн 00 коп., з відрахуванням при виплаті встановлених податків і зборів".

В іншій частині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року у справі №580/10365/21 залишено без змін.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, вказали, що положеннями Закону №113-1Х, Порядок №221 та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. Зауважено, що приймаючи рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності за наявності чинного рішення Першої кадрової комісії про визначення позивачу нової дати складання іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія порушила принципи належного урядування та юридичної визначеності. Крім того, суди зазначили, що вимоги про зобов`язання позивача включити до графіку складання іспиту відповідають передбаченому законодавством способу захисту. Наголошуючи на тому, що неуспішне проходження атестації є самостійною підставою для звільнення прокурора з посади, суди вказали на те, що оскільки спірний наказ про звільнення прийнято на підставі протиправного рішення про неуспішне проходження атестації, то він також підлягає скасуванню із поновленням позивача на раніше займаній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Окремо суди вказали на обґрунтованість та документальну підтвердженість розміру понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу.

Суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення суду першої інстанції в частині середнього заробітку, водночас зазначив, що, стягуючи з Черкаської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 52572,00 грн, суд першої інстанції виходив із загальної кількості робочих днів у період з 10.11.2021 по 20.06.2022 у розмірі 156. Втім судом апеляційної інстанції встановлено, що кількість робочих днів за період з 10.11.2021 по 20.06.2022 становить 155. При цьому суд апеляційної інстанції зауважив, що Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15.03.2022 №2136-IX, частиною шостою статті 6 якого визначено, що норми статті 73 Кодексу законів про працю України в частині визначення святкових днів, не застосовуються в умовах воєнного стану, набрав чинності лише 24.03.2022. Відповідно, 08.03.2022 був святковим, а отже, неробочим днем. Таким чином, виходячи із кількості робочих днів 155 та розміру середньоденного заробітку позивача 337,00 грн., загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10.11.2021 по 20.06.2022 складає 52 235,00 грн.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

09 листопада 2022 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора (далі - скаржник 1, відповідач 1), в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник 1 просив скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Скаржник 1, оскаржуючи судові рішення в суді касаційної інстанції, покликається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідач 1 зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Скаржник 1 зазначає про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу 1 Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.

25 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

16 листопада 2022 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга Черкаської обласної прокуратури (далі - скаржник 2, відповідач 2), в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник 2 просив скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Скаржник 2, оскаржуючи судові рішення в суді касаційної інстанції, покликається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідач 2 зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Скаржник 2 зазначає про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

09 січня 2023 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Черкаської обласної прокуратури.

Позивачем відзиву на касаційні скарги не подано, що не перешкоджає їх розгляду по суті.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 проходив публічну службу на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури.

За підсумками проведення Першою кадровою комісією іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 отримав результат 84 бали.

Після тестування ОСОБА_1 06.11.2020 на ім`я голови Першої кадрової комісії була подана заява про надання можливості повторно скласти II етап іспиту з огляду на незадовільний стан здоров`я та технічні збої обладнання.

Рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву ОСОБА_1 задоволено та на підставі п. 7 Розділ I Порядку проходження прокурорами атестації призначено нову дату складання іспиту.

У подальшому, листом Офісу Генерального прокурора від 13.08.2021 за вихідним № 27В-2574 вих-21 ОСОБА_1 був ознайомлений та отримав копію протоколу Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих) №12 від 20.11.2020, в межах засідання якої, члени комісії "одноголосно" проголосували про виключення ОСОБА_1 із списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно даних офіційного сайту Офісу Генерального прокурора, робота Першої кадрової комісії була припинена на підставі наказу Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".

Рішення Першої кадрової комісії, прийняте в протоколі № 12 від 20.11.2020, про призначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички станом на 16.07.2021 залишилося не реалізованим.

22.07.2021 Генеральним прокурором винесено наказ № 239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", метою створення якої було завершення процедури атестації місцевих прокурорів.

04.11.2021 на адресу Офісу Генерального прокурора та П`ятнадцятої кадрової комісії ОСОБА_1 скеровано запит, за результатами розгляду якого, на адресу позивача 08.11.2021 надійшла відповідь за вихідним № 06/2/1-709 вих-21, відповідно до якої повідомлено, що 19.08.2021 відбулось засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, 73-м питанням порядку денного якої було включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно вказаного протоколу № 3 від 19.08.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією відмовлено позивачу про включення до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з підстав неможливості повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з його етапів.

У подальшому на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 оформленого протоколом № 11, прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації з підстав, що останній за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулось 06.11.2020, набрав менше прохідного балу, ніж було визначено у наказі Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 (93 бали).

В результаті, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 13.09.2021 прийнято рішення №425 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

На підставі зазначеного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії Черкаською обласною прокуратурою прийнято наказ № 633к від 21.10.2021 із змінами, внесеними наказом № 670к від 09.11.2021, про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області 09.11.2021.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. Законом № 113-IX (113-20) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII (1697-18) були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ (113-20) , передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст. 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ (113-20) .

У тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX (113-20) наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За приписами п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.п. 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 4, 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

IV.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг Верховний Суд виходить з такого.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційних скарг, виходячи з такого.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи на відповідність ч.2 ст. 2 КАС України рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №425 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, Суд виходить з такого.

Порядок проходження прокурорами атестації визначається Законом № 113 та Порядком № 221.

За наслідком їх системного аналізу Суд зазначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження ним атестації, участь у якій він припиняє і не допускається до співбесіди, у випадку, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - іспит) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 №425 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту він набрав 84 бали, що є менше за прохідний бал - 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474.

Ураховуючи імперативну вимогу Закону № 113 та Порядку № 221 щодо прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту, набрав меншу кількість балів, ніж прохідний, та беручи до уваги те, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрав 84 бали, тоді як прохідний бал - 93, колегія суддів вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №425 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є законним та таким, що відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

З огляду на те, що наказ керівника Черкаської обласної прокуратури № 633к від 21.10.2021 із змінами, внесеними наказом № 670к від 09.11.2021, яким позивача звільнено з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області, прийнято на підставі вищевказаного рішення, яке є законним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу.

Як наслідок, позовні вимоги в іншій частині також не підлягають задоволенню як похідні.

З висновками судів попередніх інстанцій про те, що у порушення вимог п.7 Порядку №221 П`ятнадцятою кадровою комісією не призначено позивачу нову дату складання іспиту, незважаючи на наявність рішення Першої кадрової комісії, викладеного у протоколі від 20.11.2020 №12, яким вирішено задовольнити заяву позивача, внесено його до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування, та прийнято рішення про призначення нової дати тестування, Суд не погоджується, зважаючи на наступне.

За приписами абз.1 п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку, Суд зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак, вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним.

Водночас матеріали справи не містять доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, тоді як у матеріалах справи наявні докази того, що за результатами складення іспиту система визначила позивачу кількість балів - 84 бали, про що зазначено судами попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях та не заперечується самим позивачем.

Надання відповідної заяви про перенесення іспиту позивачем здійснено вже після його складення, тоді як Порядком № 221 можливість перенесення іспиту передбачена лише тоді, коли тестування не відбулося. Можливість призначення нової дати для іспиту, який вже складено, і за результатами якого прокурором отримано відповідний бал, чинним законодавством не передбачено.

Суд зауважує, що відповідно до протоколу Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12, оцінку змісту якого надано судами попередніх інстанцій, Комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту без визначення, в порушення п.7 розділу І Порядку № 221, точної дати та часу повторного складання прокурором відповідного іспиту, а також вирішено внести зміни до графіку його складання, однак жодних висновків про те, що складений позивачем іспит 06.11.2020 не відбувся, вказаний протокол не містить.

Верховний Суд вказує, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №425 містить належне обґрунтування - набрання прокурором ОСОБА_1 - 84 бали, що є меншим за прохідний - 93, яке є достатнім та не потребує додаткового мотивування, з огляду на те, що Порядком № 221 визначено єдину та достатню підставу для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, що мало місце у даному випадку та про що зазначено відповідачем у спірному рішенні.

Висновки судів попередніх інстанцій про те, що П`ятнадцята кадрова комісія прийняла оскаржуване рішення на підставі результатів складання іспиту від 06.11.2020, оцінка яких вже надана Першою кадровою комісією, Суд визнає необґрунтованими та зазначає.

Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 06.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020 № 12, на якому задоволено заяву позивача, внесено його до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування, та прийнято рішення про призначення нової дати тестування.

Суд вказує, що Порядок №221 містить безумовну заборону щодо повторної атестації прокурора та не передбачає можливості кадрової комісії визнати іспит таким, що не відбувся, після його проведення та отримання прокурором балів, за результатами його проходження.

Як наслідок, результати тестування від 06.11.2020 є чинними, а рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №425, прийняте на їх підставі, законним.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права; неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, оскільки суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, вказані судові рішення підлягають скасуванню із ухваленням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 25 листопада 2022 року заяву Офісу Генерального прокурора задоволено та зупинено виконання рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року у справі № 580/10365/21 в частині стягнення з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 52 255, 00 (п`ятдесят дві тисячі двісті п`ятдесят п`ять) грн та стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати на правничу допомогу в сумі 8000 (вісім тисяч) грн 00 коп. до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

Водночас, зважаючи на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, то Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, у відповідності до ч. 3 ст. 375 КАС України.

Керуючись статтями 341, 344, 349- 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

П О С Т А Н О В И В :

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури задовольнити повністю.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року скасувати та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Судді Н.А. Данилевич

В.Е. Мацедонська

Н.В. Шевцова