540/7279/21 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в обласній прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 21.03.2023 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року, прийняте в складі головуючого судді Гомельчука С.В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Лук`янчук О.В., суддів Бітова А. І., Ступакової І. Г.

І. Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", прийняте відносно неї;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Херсонської області від 21 жовтня 2021 року №864к про звільнення її з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року;

- поновити її на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 22 жовтня 2021 року;

- стягнути з Прокуратури Херсонської області на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 2775,31 грн за кожен робочий день починаючи з 23 жовтня 2021 року по день прийняття рішення суду у цій справі включно.

2. На обґрунтування позовних вимог позивачка посилалася на те, що п`ятнадцята кадрова комісія діяла усупереч затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки фактично переглянула рішення, прийняте першою кадровою комісією про призначення позивачці нової дати складання іспиту, та переглянула заяву позивачки щодо некоректної роботи і технічних збоїв комп`ютерного обладнання. При цьому п`ятнадцята кадрова комісія не перевіряла доводи заяви позивачки, не досліджувала протоколи та інші створені або отримані першою кадровою комісією документи, тому безпідставно визнала звернення позивачки необґрунтованим. Зазначала, що п`ятнадцята кадрова комісія безпідставно, не маючи на те повноважень, прийняла вочевидь необґрунтоване рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації замість включення її до графіку складання іспитів, що у свою чергу послугувало підставою для незаконного звільнення позивачки.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", прийняте відносно прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Херсонської області від 21 жовтня 2021 року № 864к про звільнення позивачки з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року; поновлено позивачку на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року по 03 лютого 2022 року включно в сумі 25791,46 грн з відрахуванням податків та зборів; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачкою атестування, а тому дійшли висновку про його протиправність та наявність підстав для скасування. При цьому судами було вказано, що оскільки у цій справі визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачкою атестації, тому оскаржуваний наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивачки на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг

5. Не погоджуючись із рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

6. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

7. Офісом Генерального прокурора зазначено про те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування: пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ (113-20) - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з п.7 розділу І, п. 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-IX (113-20) - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ (113-20) - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також про можливість призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії прокурора.

8. Херсонська обласна прокуратура посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування: пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ (113-20) , щодо рішень кадрової комісії за результатами проходження етапів атестації; пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації №221, щодо недопущення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів; пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку №221, щодо набрання прохідного балу для успішного складання іспиту та недопущення прокурора, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, до співбесіди, припинення участі в атестації, та ухвалення відповідною кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; пункту 11 Порядку роботи кадрових комісій №233, щодо прийняття процесуального рішення.

ІV. Позиція інших учасників справи

9. Позивачка правом на подання до суду відзиву на касаційні скарги не скористалася.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

10. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Шевцової Н.В., від 26 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року.

11. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Шевцової Н.В., від 07 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року.

12. Касаційні провадження відкриті на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

13. Ухвалою Верховного Суду від 20 березня 2023 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 21 березня 2023 року.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

14. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, позивачка працювала на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області з 15.12.2015, на яку була призначена наказом прокурора Херсонської області від 14.12.2015 № 935к.

15. У зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ОСОБА_1 07.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

16. Позивачка 22.10.2020 успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 75 балів зі 100.

17. Рішенням кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 22.10.2020 позивачку було допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

18. За результатом проходження 04.11.2020 тестування на загальні здібності та навички позивачка набрала 92 бали, що є меншим за прохідний бал (93), установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

19. Позивачка у той же день, 04.11.2020, звернулась до першої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.

20. Згідно із протоколом засідання комісії № 12 від 20.11.2020 перша кадрова комісія за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивачки, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, вирішила задовольнити подані заяви, та тим самим: внести позивачку до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити позивачку зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали відповідний іспит; призначити нову дату складання іспиту; про прийняте рішення поінформувати Офіс Генерального прокурора; відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявника, яка зазначена нею у заяві. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

21. Наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№ 422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

22. Наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

23. Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якім кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.

24. Згідно із протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії № 1 від 09.08.2021, на підставі вивчення зазначеного листа, вирішено витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів, щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення, про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту.

25. Протоколом № 7 від 26.08.2021 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивачка завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

26. За змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 02.11.2020 - 09.11.2020.

27. Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії № 212 від 13.09.2021 не допущено позивачку до етапу проходження співбесіди і припинено її участь в атестації, у зв`язку з чим визнано її такою, що неуспішно пройшла атестацію.

28. На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 212 від 13.09.2021 керівником Херсонської обласної прокуратури прийнято наказ № 864к від 21.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) з 22.10.2021.

29. Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивачка звернулась до суду з позовом.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

30. Конституція України (254к/96-ВР) .

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Кодекс адміністративного судочинства України (2747-15) (далі - КАС України (2747-15) )

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

32. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

33. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII (1697-18) були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ (113-20) передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ (113-20) .

У тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

34. На виконання вимог Закону № 113-IX (113-20) , наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

35. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

36. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.

37. Касаційні провадження у цій справі відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

38. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації та прийняття на підставі цього наказу про звільнення.

39. Після подання касаційних скарг та відкриття касаційних проваджень, Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21, від 02 лютого 2023 року у справі № 200/15948/21, від 08 лютого 223 року у справі № 560/17141/21 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

40. У вказаних справах Верховний Суд висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) , яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) .

41. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила, натомість ухвалила рішення за заявою прокурора про призначення нової дати складання іспиту, яке, на думку суду, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)".

42. Поряд із цим Верховний Суд у вказаних справах зазначив, що таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії було безпідставне.

43. У цій справі, суди попередніх інстанцій встановили, що за результатом проходження 04 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала кількість балів, що є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту. Із заявами щодо повторного складання іспиту позивачка зверталася до комісії вже після завершення тестування.

44. Таким чином, Верховний Суд констатує, що відсутні підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту для позивачки згідно з приписами пункту 7 Порядку № 221.

45. Отже, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивачки відсутні, проте стосовно неї не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221.

46. Стосовно рішення першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 за наслідками розгляду заяви позивачки, то колегія суддів Верховного Суду зазначає про те, що воно є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним та не може братися до уваги, оскільки є необов`язковим для п`ятнадцятої кадрової комісії.

47. З урахуванням того, що перша кадрова комісія за результатами іспиту позивачки не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила п`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

48. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

49. Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала кількість балів, що є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту, п`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ (113-20) і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

50. За наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що наказ керівника Херсонської обласної прокуратури № 864к від 21 жовтня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1" виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

51. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

52. Отже, колегія суддів Верховного Суду визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

53. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

54. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

55. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

56. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

57. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року у справі № 540/7279/21 скасувати.

3. Ухвалити у справі № 540/7279/21 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії- відмовити повністю.