640/7924/20 Про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі - 22.02.2023 Прийняття

2. Позов обґрунтовано тим, що у березні 2020 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок Державної аудиторської служби України за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-12-19-001831-а, яким установлено порушення позивачем вимог частини сьомої статті 2 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII (922-19) ). Підставою такого рішення стало те, що ДК "Укроборонпром" є замовником у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, однак провело закупівлю поза межами процедури, установленої цим Законом. Посилаючись на те, що відповідачем неправильно визначено правовий статус концерну, який є державним господарським об`єднанням, а отже діє як представник підприємств-учасників та за їхнім дорученням, просив суд задовольнити позов.

ІІ. Встановлені судами обставини справи

3. ДК "Укроборонпром" є державним господарським об`єднанням, утвореним відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2010 року №1221 "Про утворення Державного концерну "Укроборонопром" (1221-2010-п) (далі - постанова КМУ №1221), метою створення якого є забезпечення ефективного функціонування та управління суб`єктами господарювання державного сектору економіки, які проводять господарську діяльність у сфері розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової і спеціальної техніки та боєприпасів і беруть участь у військово-технічному співробітництві з іноземними державами. Діяльність Концерну визначена Конституцією України (254к/96-ВР) , іншими нормативно-правовими актами та Статутом.

4. У грудні 2019 року на веб-порталі було опубліковано інформацію щодо предмета закупівлі UA-2019-12-19-001831-а (ДК 021:2015:09310000-5-електрична енергія) (замовник - ДК "Укроборонпром").

5. За наказом ДК "Укроборонпром" від 31 січня 2020 року №27 "Про централізований відбір постачальників деяких категорій товарів, робіт, послуг для підприємств ДК "Укроборонпром" позивачем оголошено та проведено централізований конкурс в електронній системі закупівель "Prozorro" з метою здійснення відбору постачальників електричної енергії згідно з додатком 1 до цього наказу №27.

6. Згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 02 березня 2020 року №53 "Про початок моніторингу процедур закупівель" уповноваженим органом розпочато процедуру моніторингу закупівлі UA-2019-12-19-001831-а відповідно до частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII. Підставою здійснення моніторингу стали: відомості автоматичних індикаторів ризиків; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

7. За результатами проведеного моніторингу 19 березня 2020 року Державною аудиторською службою України складено висновок №182 про те, що позивачем, без застосування однієї з визначених статтею 12 Закону № 922-VIII процедур, оголошено закупівлю, вартість якої перевищує межі, установлені абзацом 3 частини першої статті 2 цього Закону, чим порушено вимоги частини сьомої статті 2 Закону №922-VIII. Цим же висновком ДК "Укроборонпром" зобов`язано вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом здійснення закупівлі у відповідності до вимог Закону № 922-VIII (922-19) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

8. Не погоджуючись з таким висновком, ДК "Укроборонпром" звернувся до суду за захистом порушеного права.

9. Предметом спору у цій справі є правомірність висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 січня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року, в позові відмовлено.

11. Вирішуючи спір та відмовляючи в позові, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач є державним підприємством, функції управління та контролю за діяльністю здійснює Кабінет Міністрів України, його майно є державною власністю, яким він користується та розпоряджається в інтересах державних підприємств, включених до його складу. Тому, під час здійснення закупівель ДК "Укроборонпром" є замовником у розумінні Закону №922-VIII (922-19) . Так, за приписами пункту 1 частини четвертої статті 2 Закону №922-VIII дія цього Закону додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, що безпосередньо виробляються, виконуються, надаються виключно для забезпечення діяльності в окремих сферах господарювання їх афілійованими підприємствами. Наведене означає, що для забезпечення своєї діяльності замовники, які провадять її в окремих сферах господарювання, можуть проводити закупівлю товарів, робіт і послуг лише у власних афілійованих підприємств, що безпосередньо їх виробляють, виконують та надають, без застосування положень Закону №922-VIII (922-19) . Натомість Концерн в електронній системі закупівель оприлюднив повідомлення про намір укласти договір щодо надання послуг з ТОВ "Прикарпатенерготрейд", що не є афілійованим підприємством концерну, а тому така закупівля суперечить приписам Закону №922-VIII (922-19) та не відповідає установленій ним процедурі.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін

12. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, ДК "Укроборонпром" подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить, з посиланням на підпункту "а" пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України, переглянути оскаржені судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скасувати ці судові рішення та задовольнити позов.

13. Заявник зазначив, що вирішуючи спір, суди неправильно застосували норми Закону №922-VIII (922-19) , якими встановлено загальні вимоги до замовників, тому питання щодо відповідності ДК "Укроборонпром" критеріям замовника у разі оголошення ним конкурсу в інтересах підприємств-учасників концерну потребує вирішенню Верховним Судом шляхом формування відповідного висновку щодо правильності застосування судами положень Закону України "Про державні закупівлі".

14. Так, за правилами статті 2 Закону №922-VIII (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) його норми є обов`язковими до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень. Проте, суди не надали належної правової оцінки та безпідставно відхилили доводи позивача про те, що він не є замовником у розумінні норм Закону №922-VIII (922-19) , а конкурс на обрання постачальника послуг оголошено ним від імені 60 підприємств, що входять до його складу і, за результатами цієї процедури закупівлі, ДК "Укроборонпром" безпосередньо не купуватиме товари, роботи та послуги (далі - ТРП) і, відповідно, не укладатиме договори.

15. У касаційній скарзі заявник наголошує, що існує певна процедура щодо організації закупівлі окремих однорідних ТРП, необхідність в яких є загальною для всіх чи багатьох підприємств-учасників, які, за потреби, подають концерну заявки на опрацювання, а останній на підставі отриманої інформації здійснює відбір постачальника з найкращими умовами через організацію централізованого конкурсу в електронній системі закупівель "Prozorro". Результати конкурсу, організованого ДК "Укроборонпром" направляються таким підприємствам, які надалі, протягом 20 днів розглядають отриману інформацію та самостійно укладають договори з переможцем конкурсу.

16. Судові рішення не відповідають приписам КАС України (2747-15) щодо їхньої законності та обґрунтованості, оскільки судами неповно з`ясовано обставини справи, а формальне відображення на веб-сайті закупівель інформації про те, що ДК "Укроборонпром" є замовником є суто технічним та зумовлене особливостями налаштування цієї системи, а тому такі дії не створюють юридичних наслідків та не надають учаснику торгів автоматичного статусу замовника.

17. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ДК "Укроборонпром". Підставою відкриття касаційного провадження є необхідність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 2, 9 частини першої статті 1 Закону №922-VIII у системному зв`язку із положеннями частини сьомої статті 2 Закону №922-VIII у правовідносинах, що виникають під час організації господарськими об`єднаннями конкурсів через електронну систему закупівель "Prozorro" в інтересах своїх підприємств-учасників щодо придбання окремих груп ТРП.

18. У відзиві на касаційну скаргу Державна аудиторська служба України просить залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін, оскільки вирішуючи спір, суди повно та всебічно встановили обставини, що мають значення для розгляду справи та правильно застосували норми матеріального і процесуального права до спірних правовідносин. Відповідач зазначає, що правовий статус позивача дозволяє йому укладати договори лише з афільованими підприємствами, майно та операції яких зазначені в його консолідованому балансі або з підприємствами, що є суб`єктами господарювання стосовно яких замовник здійснює контроль, або які разом із ним перебувають під контролем іншого суб`єкта господарювання. Водночас ДК "Укроборонпром" не є централізованою закупівельною організацією у розумінні Закону №922-VIII (922-19) , а тому висновок Державної аудиторської служби України щодо порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель є законним і обґрунтованим.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

19. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

20. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлені Законом №922-VIII (922-19) . Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

21. За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) афілійовані підприємства - це підрозділи замовника, майно та операції яких зазначені в консолідованому балансі замовника, або суб`єкти господарювання, стосовно яких замовник здійснює контроль або які разом із замовником перебувають під контролем іншого суб`єкта господарювання; (пункт 2); замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав (пункт 9); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 34).

22. Частиною другою статті 2 Закону №922-VIII установлено, що умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (1356-19) , крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (1356-19) .

23. Дія цього Закону для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, що безпосередньо виробляються, виконуються, надаються виключно для забезпечення діяльності в окремих сферах господарювання їх афілійованими підприємствами (пункт 1 частини четвертої статті 2 Закону №922-VIII). Додаткові гарантії та особливі умови для окремих видів закупівель та, відповідно, замовників, установлені також частинами четвертою, шостою статті 2 Закону №922-VIII.

24. Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону (частина сьома статті 2 Закону №922-VIII).

25. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (2939-12) (далі - Закон №2939-ХІІ (2939-12) ).

26. Так, частиною першою статті 1 Закону №2939-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

27. Відповідно до частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

28. Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (43-2016-п) (далі - Положення №43) установлено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

29. Відповідно до підпункту 1 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Державної аудиторської служби України, зокрема, є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю, який, за приписами підпункту 3 пункту 4 цього Положення №43, Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує через моніторинг закупівель.

30. Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (922-19) , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (частина перша статті 5 Закону №2939-ХІІ). Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (частина третя статті 5 Закону №2939-ХІІ).

31. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 7-1 Закону №922-VIII відповідно до частини другої якої, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

32. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 7-1 Закону №922-VIII). Вимоги до такого висновку встановлені частиною сьомою статті 7-1 Закону №922-VIII.

33. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (частина десята статті 7-1 Закону №922-VIII).

34. За визначенням, наведеним у частині п`ятій статті 120 Господарського кодексу України (далі - ГК України (436-15) ) концерном визнається статутне об`єднання підприємств, а також інших організацій, на основі їх фінансової залежності від одного або групи учасників об`єднання, з централізацією функцій науково-технічного і виробничого розвитку, інвестиційної, фінансової, зовнішньоекономічної та іншої діяльності. Учасники концерну наділяють його частиною своїх повноважень, у тому числі правом представляти їх інтереси у відносинах з органами влади, іншими підприємствами та організаціями. Учасники концерну не можуть бути одночасно учасниками іншого концерну. Державні і комунальні господарські об`єднання утворюються переважно у формі корпорації або концерну, незалежно від найменування об`єднання (комбінат, трест тощо) (частина шоста статті 120 ГК України).

35. Так, відповідно до постанови КМУ №1221 ДК "Укроборонпром" утворено з метою підвищення ефективності функціонування державних підприємств, які провадять господарську діяльність у сфері розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової і спеціальної техніки та боєприпасів і беруть участь у військово-технічному співробітництві з іноземними державами, із включенням до складу цього концерну державних підприємств згідно з додатком до цієї постанови.

36. Особливості та правові основи управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі, визначені Законом України від 16 червня 2011 року №3531-VI "Про особливості управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі" (3531-17) (далі- Закон №3531-VI (3531-17) ), відповідно до статті 2 якого, до об`єктів управління державної власності в оборонно-промисловому комплексі належать: майно державних підприємств оборонно-промислового комплексу, в тому числі казенних підприємств, які входять до складу ДК "Укроборонпром".

37. За приписами частини першої статті 3 Закону №3531-VI суб`єктом управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі, зокрема, визначено ДК "Укроборонпром".

38. Частинами першою, другою статті 4 Закону №3531-VI установлено, що ДК "Укроборонпром" (далі - Концерн) є уповноваженим суб`єктом господарювання з управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі. До складу Концерну входять державні підприємства оборонно-промислового комплексу, в тому числі казенні підприємства (далі - учасники Концерну), на основі фінансової залежності від одного або групи учасників Концерну, який виконує функції із забезпечення науково-технічного і виробничого розвитку, а також провадить інвестиційну, фінансову, зовнішньоекономічну та інші види діяльності.

39. Згідно з частиною четвертою статті 4 Закону №3531-VI Концерн діє на підставі цього Закону та Статуту, який затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням Наглядової ради Концерну.

VI. Позиція Верховного Суду

40. Перевіряючи мотиви, з яких виходили суди першої та апеляційної інстанції, та аналізуючи аргументи ДК "Укроборонпром" наведені заявником на спростування цих мотивів, Верховний Суд дійшов висновку про правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права з огляду на таке.

41. Так, пунктом 9 частини першої статті 1 Закону №922-VIII установлені критерії, які законодавець визначив, як ознаки для визначення статусу замовника для підприємств, що здійснюють закупівлі і, які зобов`язані дотримуватися процедур, установлених цим Законом. Указані норми мають імперативний характер, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (1356-19) , про що також додатково указано у частині другій статті 2 Закону №922-VIII. Виключення з цих правил щодо осіб, які мають право провести закупівлю поза межами цього закону визначені частинами третьою, четвертою та шостою статті 2 Закону №922-VIII. Таким чином, оцінюючи дії господарського об`єднання, яке провело закупівлю поза межами процедури, установленої Законом №922-VIII (922-19) , насамперед необхідно виходити з оцінки правового статусу та повноважень цього об`єднання (що визначається законом або статутом), нормативно правових актів, що визначають особливості окремих видів закупівель та замовників на предмет поширення на них виключень, установлених частинами третьою, четвертою та шостою статті 2 Закону №922-VIII. В усіх інших випадках, господарські об`єднання беруть участь в організації закупівель за правилами та на умовах, визначених Законом №922-VIII (922-19) , що є обов`язковими для усіх учасників торгів без винятку. Водночас, заборона, установлена частиною сьомою статті 2 Закону №922-VIII стосується випадків щодо умисного поділу предмету закупівлі на частини безпосередньо замовником, з метою уникнення ним проведення процедури відкритих торгів і не поширюється на підприємства, що є учасниками господарських об`єднань і самостійно беруть участь у таких торгах.

42. Виключенням з цього правила додатково є приписи пункту 1 частини четвертої статті 2 Закону №922-VIII щодо афільованих підприємств, що є учасниками такого об`єднання, якщо інше передбачено законом або статутом.

43. Так, організаційна-правова форма концерну, як господарського об`єднання, використовується у разі необхідності реалізації самостійними суб`єктами господарювання певних спільних економічних інтересів в окремій сфері шляхом об`єднання ресурсних можливостей таких підприємств через централізоване управління та контроль. Реалізація такої мети здійснюється внаслідок консолідації самостійних підприємств-учасників шляхом поєднання їхньої виробничої, науково-технічної, комерційної діяльності та централізації управлінських, координаційних функцій тощо. Особливістю такого об`єднання є те, що підприємства-учасники повністю зберігають свої права юридичної особи, залишаються самостійними суб`єктами у господарських правовідносинах та мають власне майно. Водночас формування майна концерну здійснюється за рахунок основних фондів і оборотних коштів, переданих членами об`єднання на його баланс згідно з договором чи статутом, та майна, набутого об`єднанням у результаті господарської діяльності. З урахуванням цього розмежовується також і відповідальність об`єднання і його членів як суб`єктів права, так як об`єднання не відповідає за зобов`язаннями своїх членів, а останні не відповідають за зобов`язаннями об`єднання і один одного.

44. Наведене означає, що функції та цілі, задля досягнення яких такий концерн був створений, не надають йому права підміняти підприємства-учасників у фінансово-господарських правовідносинах, в яких вони можуть (і зобов`язані) виступати як самостійні суб`єкти господарювання.

45. Так, відповідно до постанови КМУ №1221 ДК "Укроборонпром" було утворене з метою підвищення ефективності функціонування підприємств оборонно-промислового комплексу і, відповідно до приписів частини першої статті 3 Закону №3531-VI, може здійснювати управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі. Саме ці повноваження є делегованими повноваженнями держави у сфері ефективного управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі.

46. Згідно із положеннями пунктів 5, 6 Статуту, юридичний статус ДК "Укроборонпром" визначено, як самостійна юридична особа, що діє на принципах повної господарської самостійності та самоокупності, що несе відповідальність за результати своєї господарської діяльності та виконання зобов`язань, права якого визначені пунктом 12 цього Статуту.

47. Поряд з цим, статус та права учасників ДК "Укроборонпром" визначені пунктами 13, 14 цього Статуту, із змісту яких вбачається, що учасники концерну зберігають господарську самостійність, із урахуванням обмежень, передбачених законодавством та цим Статутом. Ураховуючи те, що положення Статуту не передбачає обмежень для підприємств-учасників щодо їхньої участі у сфері публічних закупівель і пункт 12 Статуту також не надає ДК "Укроборонпром" такі повноваження, позивач не мав права організовувати в інтересах своїх учасників в електронній системі закупівель "Prozorro" конкурси щодо придбання окремих груп ТРП поза межами процедури, визначеної Законом №922-VIII (922-19) .

48. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку що ДК "Укроборонпром" відповідає критеріям замовника, установленим пунктом 9 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, а тому він має пільги лише щодо підприємств, що є його учасниками і відповідають критеріям, які законодавець визначив для афілійованих підприємства, оскільки в силу положень пункту 24 Статуту ДК "Укроборонпром" має функції контролю щодо цих суб`єктів господарювання.

49. За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про відсутність наявності підстав для скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 19 березня 2020 року №UA-2019-12-19-001831-а.

50. Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги ДК "Укроборонпром" щодо правомірності закупівлі поза межами Закону №922-VIII (922-19) через те, що існує певна процедура щодо організації закупівлі окремих однорідних ТРП для потреб підприємств-учасників концерну, так як за умовами Закону №922-VIII (922-19) такі винятки передбачено або цим законом або іншим нормативно-правовим актом.

51. Суд також критично оцінює аргументи заявника щодо формальності у нього статусу замовника у зв`язку з тим, що ДК "Укроборонпром" не мав іншої можливості зареєструватися в електронній системі закупівель "Prozorro", оскільки умови реєстрації у цій системі та положення Закону №922-VIII (922-19) саме і визначають статус учасників торгів, які бажають провести закупівлю через цю систему і які, зокрема, самостійно обирають статус, в якому вони будуть брати участь у цих торгах.