160/5932/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в обласній прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 21.02.2023 Прийняття

У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури (протокольною ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року замінено Прокуратуру Дніпропетровської області на її правонаступника - Дніпропетровську обласну прокуратуру; далі - відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач - 2), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3), у якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 157 від 02 квітня 2020 року кадрової комісії № 1 (Першої кадрової комісії) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 403к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури або на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури, зокрема в Дніпропетровській обласній прокуратурі;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним постановами Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (100-95-п) та №1155 від 11 грудня 2019 року (1155-2019-п) з урахуванням п. 3 розділу ІІ Закону №113-ІХ (113-20) .

Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що унеможливило об`єктивність атестації та створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

На думку позивача, новоутворена комісія не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки назва комісії, визначена наказом, не відповідає назві комісії, визначеної у Законі. Ані з її назви, ані з наказу неможливо встановити, чи є створені комісії кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора або кадровою комісією обласних прокуратур. Наказ не містить відомості щодо того, якому органу підпорядковані та звітують створені кадрові комісії: Офісу Генерального прокурора або відповідним певним регіональним прокуратурам.

На момент складення іспиту та звільнення жодних комісій із назвою "кадрова комісія № 1" взагалі не існувало, отже рішення прийнято неповноважним органом та не може слугувати підставою для звільнення позивача.

Атестацію проводила "Кадрова комісія № 1" - як визначено у наказі про звільнення та рішенні кадрової комісії № 1 щодо проходження позивачем атестації, - згідно логіки вимог визначених у Законі № 113-ІХ (113-20) , затверджувати графік проведення атестації має та комісія, яка проводитиме атестацію - Кадрова комісія № 1.

З наведеного випливає висновок, що графік проведення атестації було затверджено неповноважною Комісією.

Також неможливо встановити, яким взагалі чином було встановлено градієнт оцінювання вказаних тестів, яким чином було встановлено граничні позначки прохідних балів, яким чином було визначено кількість питань у тесті, яким чином відповідям присвоювались бали тощо.

Фактично порядком проведення тестів та безпосередньо реалізацією цього порядку порушено принцип правової визначеності норм законодавства, що носить дискримінаційний характер.

Окрім того, позивач вказує, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування.

У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Оскільки ліквідація, реорганізація та скорочення штату органу прокуратури відсутні, підстави для звільнення, вказані відповідачем, є протиправними, а звільнення незаконним.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року, позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 403к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15 травня 2020 року;

- стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року по 13 жовтня 2020 року в розмірі 112 778,40 грн;

- в іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що доводи позивача щодо несправності системи під час проходження тестування не підтверджуються матеріалами справи.

Зокрема, технічні проблеми згідно із листом від 02 березня 2020 року вих. № 20320-1 ТОВ "Сайметрікс-Україна" мали місце під час проведення тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року, проте першим тестом, за яким позивач набрав менше ніш прохідний бал, був тест на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.

Доводи позивача про незатвердження тестових питань суд вважав необґрунтованими, оскільки пунктом 9.28.1 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12 лютого 2019 року №27 передбачено, що документ може бути затверджений двома способами: грифом затвердження або виданням відповідного наказу.

В розглянутому спорі перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджено Генеральним прокурором 21 лютого 2020 року відповідним грифом.

Посилання позивача на неправомочність кадрової комісії, з огляду на найменування, на думку судів є необґрунтованим, адже різне зазначення найменування кадрової комісії носить формальний характер, оскільки зміна у формулюванні назви комісії з цифрової на літерну чи зміна порядку слів у її назві ніяким чином не впливає на зміст обговореного і прийнятого комісією рішення, та на юридичні наслідки, що настали через неуспішне проходження прокурором атестації.

З урахуванням вищезазначеного, суди вважали відсутніми підстави для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Юридичним фактом, який зумовив звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є не процедура ліквідації чи реорганізації або процедура скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Однак, наведена норма прямо пов`язує підставу звільнення із ліквідацію чи реорганізацією органу прокуратури та скороченням чисельності прокурорів відповідного органу прокуратури, наявність таких підстав на дату звільнення позивача судом не встановлена.

Таким чином, судом не встановлено, що втручання у право позивача відповідало закону, оскільки звільнення відбулось на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, однак жодна із перелічених у вказаній нормі підстав не встановлена судом, отже звільнення є передчасним.

Обираючи спосіб захисту, суд виходив із того, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Альтернативні позовні вимоги в частині поновлення позивача про поновлення на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури, зокрема в Дніпропетровській обласній прокуратурі, суди уважали необґрунтованими та такими, що не відповідають належному способу захисту порушеного права.

Також суди попередніх інстанцій стягнули на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 112 778,40 грн (1 074,08 (середньоденний заробіток) грн Х 105 (робочих днів вимушеного прогулу)), керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) , якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень).

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Дніпропетровська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора та ОСОБА_1 подали касаційні скарги (№К/9901/7766/21; №К/9901/10211/21; К/9901/10505/21), в яких посилаються на неправильне застосування судами норм матеріального права та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

У касаційній скарзі Дніпропетровська обласна прокуратура, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову повністю.

Відповідач 1 вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на виконання підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) .

Також на обґрунтування своєї позиції скаржник указує, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ (113-20) подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З огляду на це ОСОБА_1 добровільно надано персональну згоду на те, що в разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

У зв`язку з тим, що позивач набрав бал, що менше від прохідного балу, Першою кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.

Позивач зазначає, що однією з обов`язкових підстав для звільнення є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури та скорочення чисельності прокурорів відповідного органу прокуратури. Проте на дату звільнення позивача наявність таких підстав відсутня, а оскаржуваний наказ про звільнення ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення.

Відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатньою підставою для визнання його протиправним та скасування.

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення позовних вимог та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідач - 2 вказує, що суд апеляційної інстанції застосував пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (113-20) (далі - Закон №113-ІХ (113-20) ) без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

Окрім того, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

Відповідач - 2 зазначає, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту - 70, у зв`язку з чим його не було допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

При цьому, помилковими є висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" обов`язковою умовою повинна бути наявність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.

Обґрунтування означеного відзиву дублюються з обґрунтуваннями відзиву позивача поданого на касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури, які викладені вище.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині відмови в задоволені позовних вимог та винести нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування поданої касаційної скарги позивач вказує, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання правомочності (законності) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурорами атестації, що прийняте на підставі пункту 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221, зокрема щодо правомочності результатів іспиту (тестування) прокурорів у випадку виявлення технічних збоїв під час складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за умови відсутності письмових доказів, які б свідчили про перебіг тестування.

Також скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування при розрахунку середнього заробітку Постанови Кабінету Міністрів України "Про умови оплати праці прокурорів" від 11 грудня 2019 року №1155 (1155-2019-п) .

Позивач вказує про те, що судами не було враховано доводи позивача щодо несправності системи під час проходження тестування, адже нібито технічний збій не підтверджується матеріалами справи. Хоча позивачем не подавались заяви, скарги або інші звернення з приводу несправності системи, однак в своїх доводах він зазначив, що під час складання тестування постійно відбувались технічні збої в роботі комп`ютера.

Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Також відповідачами не було надано доказів проведення перевірки та пробації тестів, якими встановлювалась наявність у прокурорів знань у сфері законодавства, не було надано доказів передачі вказаного програмного забезпечення від Власника (виробника, яким заявлена Національна академія прокуратури) Офісу Генеральної прокуратури.

Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

На думку позивача, відповідач не надав жодного належного та допустимого доказу на підтвердження правомірності його рішення, не надав реальних доказів непроходження позивачем атестації та відповідно нескладення іспиту.

Дніпропетровською обласною прокуратурою подано відзив на касаційну скаргу, в якому остання не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги позивача, а тому просить відмовити в її задоволенні.

На думку відповідача 1 безпідставними є доводи касаційної скарги позивача, що Офіс Генерального прокурора не довів захищеність програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та наявність захисту від втручання третіх осіб.

Визначення порядку проходження атестації прокурорів відповідно до п. 9 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-ІХ (113-20) є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора. Законом №113-ІХ (113-20) чи іншим законодавством України не встановлено обов`язку Генерального прокурора визначати в порядку проходження атестації прокурорів вимоги до програмного забезпечення, яке використовується під час проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Для проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону створено інформаційну систему "Аналітична система оцінки знань" на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі Договору про надання послуг від 10 грудня 2018 року № 181210. Розробник системи ТзОВ "Лізард Софт". Виключні майнові права на "Аналітичну систему оцінки знань" належать Академії.

Крім того, заходи пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту "Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні".

Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21 лютого 2020 року на вебсайті Офісу Генерального прокурора у рубриці "Накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів Генеральної прокуратури України" та в розділі "Новини" від 21 лютого 2020 року. Разом з вказаними питаннями було оприлюднено і відповіді на них.

Законодавство України не передбачає наявність висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства.

Також необґрунтованими є доводи скарги, що Офіс Генерального прокурора не надав докази безперервної роботи комп`ютерної техніки, забезпечення ліцензування і сертифікації тестових завдань власника комп`ютера, оскільки відповідно до Закону №113-ІХ (113-20) та Порядку №221 відсутні будь-які вимоги щодо необхідності сертифікації комп`ютерного обладнання та апробування питань іспиту.

Офіс Генерального прокурора та Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відзиви на касаційні скарги не подали, що не перешкоджає перегляду судових рішень.

Також позивачем подано до суду касаційної інстанції зауваження з приводу недоліків та некоректних питань, що містяться в звіті (деталях іспиту) та пояснення до звіту атестації прокурорів регіональних прокуратур, які є аналогічними за змістом та зводяться до незгоди позивача з відповідями на певні некоректні питання тестування, які були визначені, як правильні (неправильні).

Ухвалою Верховного Суду від 18 березня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини 4 статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 06 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 13 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року, з підстав, визначених пунктом 3 частини 4 статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 20 лютого 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку письмового провадження, з 21 лютого 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, з 2007 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України.

З 25 липня 2018 року працював на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) позивач 10 жовтня 2019 року подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допустити до проходження атестації, а також зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.

02 березня 2020 року ОСОБА_1 проходив тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 61 бал, що внесено у відомість про результати тестування та підтверджено результат тестування особистим підписом прокурора ОСОБА_1 .

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Першою кадровою комісією прийнято рішення №157 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно якого останній набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

На підставі рішення Першої кадрової комісії №157 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , наказом прокурора Дніпропетровської області №403к від 30 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 14 травня 2020 року.

Не погоджуючись з рішенням Першої кадрової комісії №157 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації та наказом прокурора Дніпропетровської області №403к від 30 квітня 2020 року про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України). Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (1401-19) (далі - Закон № 1401-VIII (1401-19) ), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України (254к/96-ВР) розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України (254к/96-ВР) статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (1697-18) , який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон №1697-VII (1697-18) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон № 113-IX (113-20) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Зазначений Закон №113-IX (113-20) набрав чинності 25 вересня 2019 року, ним запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII (1697-18) , зокрема, в тексті Закону №1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України" (пункт 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) ).

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) ).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3,4,5 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Офісом Генерального прокурора касаційна скарга подана, зокрема, на підставі пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначено про неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновку Верховного Суду викладеного за подібних обставин в постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

Водночас, фактичні обставини та межі касаційного перегляду судових рішень у справі №200/13482/19 є відмінними від тих, які встановлено та заявлено в цій справі, а тому висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19, не можуть слугувати прикладом правильного застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) як підстави для касаційного перегляду відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 рішення №157 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу прокурора Дніпропетровської області №403к від 30 квітня 2020 року про звільнення з посади.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, враховує, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) та Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

Так, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України (254к/96-ВР) Законом № 1401-VIII (1401-19) статті 131-1 Основного Закону, за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому, Конституція України (254к/96-ВР) віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону № 1401-VIII (1401-19) , а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноваженого виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII (1697-18) . Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ (113-20) .

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ (113-20) переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ (113-20) , шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ (113-20) процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Також, у вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Подібна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221). Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У свою чергу, зі змісту пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX (113-20) вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суди попередніх інстанцій установили, що позивач на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласну прокуратуру та проведення атестації.

Також суди установили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі положень розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 02 квітня 2020 року №157 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем 61 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим зазначено, що позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації.

З урахуванням викладеного Верховний Суд уважає оскаржуване рішення кадрової комісії мотивованим та таким, що містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Висновки судів попередніх інстанцій про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури станом на час його звільнення з посади, Верховний Суд відхиляє як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є нормативною підставою, однак зазначене звільнення відбулось за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Закону № 113-IX (113-20) - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто, у цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас, Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (254к/96-ВР) (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Тобто запровадження Законом № 113-IX (113-20) атестації прокурорів регіональних прокуратур України як однієї з умов для їх переведення в обласні прокуратури пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Фактично усі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX (113-20) і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України (322-08) та Конституцією України (254к/96-ВР) .

Верховний Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX (113-20) на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Верховний Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX (113-20) . В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого не зробив.

Законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 61 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) і пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

З огляду на це Верховний Суд резюмує, що зазначене свідчить про те, що рішення Першої кадрової комісії №157 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації та прийнятий на його підставі наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 403к про звільнення ОСОБА_1 видані на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стосовно доводів позивача з приводу несправності системи під час проходження ним тестування та відсутності доказів усунення технічної проблеми ТОВ "Сайметрікс-Україна", колегія суддів зазначає таке.

Так, листом ТОВ "Сайметрікс-Україна" №20320-1 від 02 березня 2020 року на ім`я Генерального прокурора України ТОВ "Сайметрікс-Україна" принесло вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року та призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення. На цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі. При цьому, команда ТОВ "Сайметрікс-Україна" продовжує пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування.

Разом з тим, системні технічні збої, про які мовиться у листі ТОВ "Сайметрікс-Україна" та на які покликається позивач, сталися під час атестування прокурорів на загальні здібності та навички (другий етап), тож могли стосуватися програмного інструменту PSYMETRICS, роботу/використання якого забезпечувало ТОВ "Сайметрікс-Україна" і який використовувався саме на цьому етапі.

Нагадаємо, що оспорене рішення Кадрової комісії щодо позивача ухвалено за наслідками першого етапу атестування, а тому посилання на інформацію ТОВ "Сайметрікс-Україна" щодо збоїв у роботі програмного забезпечення під час тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року не стосуються спірних правовідносин цієї справи.

Стосовно зауважень позивача до процедури атестації, Верховний Суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як установлено судами попередніх інстанцій, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав.

У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Результати складення позивачем іспиту відображено у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 540/1782/20.

Колегія суддів ураховує, що Порядком № 221 не передбачено складання актів про технічні збої під час виконання іспиту. Разом з тим на підставі пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак цим правом не скористався.

Натомість, позивач розпочав та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Судами попередніх інстанцій доводи позивача щодо технічних збоїв під час іспиту, недослідження судами програми та обладнання на яких проводилось тестування, правомірно визнані безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а фактично є припущенням позивача.

Ураховуючи наведене, Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Ураховуючи існуючу і сталу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів (постанови від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 02 лютого 2023 року у справі №640/1460/20 та інші) необхідно зазначити, що для правильного вирішення справи значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку №221) набрав прокурор. При цьому, аналіз чи ревізія тестових питань й відповідей (з огляду на подані до суду касаційної інстанції скаржником зауваження з приводу недоліків та некоректних питань, що містяться в звіті (деталях іспиту) та пояснення до звіту атестації прокурорів регіональних прокуратур) не охоплюється предметом доказування у цій справі.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби; відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

Щодо доводів позивача з приводу правомірності діяльності та прийняття рішення кадровою комісією №1, а не Першою кадровою комісією, Суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 11, підпунктами 7, 8 пункту 22 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Видані на виконання зазначених норм накази Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 "Про затвердження Порядку проходженні прокурорами атестації" (зі змінами, внесеними наказами від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102, далі - Порядок №221) та від 17 жовтня 2019 року № 233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язки: від 17 грудня 2019 року № 337, від 04 лютого 2020 року № 65, від 13 березня 2020 року № 145, далі - Порядок № 233) в установленому порядку 04 жовтня 2019 року та 18 жовтня 2019 року відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З урахуванням наведених вимог наказом Генерального прокурора України від 07 лютого 2020 року № 77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її склад.

Отже, відповідачем дотримано вимоги Закону № 113-IX (113-20) та Порядків № 221 і № 233.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що різне зазначення найменування кадрової комісії носить формальний характер, оскільки зміна у формулюванні назви комісії з цифрової на літерну чи зміна порядку слів у її назві ніяким чином не впливає на зміст обговореного і прийнятого комісією рішення, та на юридичні наслідки, що настали через неуспішне проходження прокурором атестації.

Щодо доводів касаційної скарги позивача з приводу того, що Перша кадрова комісія не урахувала спеціалізації позивача.

Виходячи з повноважень прокуратури, передбачених статтею 131-1 Конституції України, статтею 2 Закону України "Про прокуратуру", виконання зазначених функцій передбачає знання кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

Верховний Суд звертає увагу на те, що метою проведення атестації прокурорів є перевірка кваліфікаційних вимог у сфері реалізації функції кримінального переслідування. В матеріалах справи міститься роздруківка тестових питань на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яка свідчить про те, що переважна більшість з них стосувалась кримінального права та кримінального процесу. А тому доводи касаційної скарги позивача про те, що не було враховано спеціалізації прокурорів при розробці тестових питань, є необґрунтованими.

Окрім того, розділом ІІ Порядку №221 не передбачено повноважень кадрової комісії під час ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації враховувати інші об`єктивні дані (документи, звіти, плани, доповідні) щодо виконання трудових обов`язків позивачем, аніж як враховувати результати тестування позивача в рамках проведення атестації згідно положень Закону №113-ІХ (113-20) .

Реагуючи на доводи та вимоги касаційної скарги позивача щодо застосування при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу п. 10 постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (100-95-п) з урахуванням посадових окладів, визначених постановою Кабінету Міністрів України №1155 від 11 грудня 2019 року (1155-2019-п) колегія суддів зазначає таке:

Ураховуючи сталу правозастосовну практику Верховного Суду, з набранням чинності постанови №1155 не всім прокурорам одночасно збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону №113-ІХ (113-20) ). У контексті доводів позивача колегія суддів зауважує, що середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватись з урахуванням посадових окладів, встановлених постановою №1155, за відсутності факту успішного проходження ним атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.

Водночас, ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України уважає за необхідне касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог; натомість касаційну скаргу ОСОБА_1 належить залишити без задоволення, ураховуючи, що в оскаржуваній частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалено з правильним застосуванням норм матеріального права та дотриманням норм процесуального права.

V. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року в частині задоволення позовних вимогскасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.