640/585/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Ради прокурорів України "Щодо визначення можливості звільнення особи з посади заступника прокурора області"; визнання протиправним і скасування наказу Генеральної прокуратури України про звільнення особи з посади заступника прокурора області у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади - 09.02.2023 Прийняття

1. До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) до Ради прокурорів України (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач 2), Генерального прокурора (далі - відповідач 3), Прокуратури Донецької області (далі - відповідач 4), в якій позивач, з урахуванням позовної заяви в новій редакції, просить суд:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Ради прокурорів України від 18.12.2019 № 194 "Щодо визначення можливості звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області";

1.2. визнати протиправним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 19.12.2019 № 535-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади (пункт 3 частина перша статті 41 Закону України "Про прокуратуру");

1.3. зобов`язати Офіс Генерального прокурора в особі Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Донецької області з 20.12.2019;

1.4. стягнути з прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 20.12.2019 до дати винесення судом рішення по суті спору включно;

1.5. допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на його користь різниці в заробітку за виконання нижчеоплачуваної роботи за один місяць.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на грубе порушення Радою прокурорів України процедури прийняття оскаржуваного рішення (розглянуто звернення без його відома, без дотримання його права на участь у засіданні, надання пояснень, висловлення заперечень тощо), безпідставність та невмотивованість самого рішення.

Установлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з квітня 2005 року працював в органах прокуратури, з серпня 2016 року - на посаді заступника прокурора Донецької області.

4. Відповідно до наказів прокурора Донецької області про розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури області з 06 грудня 2016 року по 12 листопада 2019 року ОСОБА_1 відповідав за організацію роботи управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.

5. У листопаді 2019 року Генеральною прокуратурою України проведено комплексну перевірку, за наслідками якої виявлено суттєві недоліки і прорахунку у зв`язку з чим, стан нагляду за додержанням законів у кримінальних провадженнях визнано таким, що не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, Закону України "Про прокуратуру", галузевих наказів Генеральної прокуратури України, встановлено, що організація роботи щодо розслідування злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту, за висновками Генеральної прокуратури України перебуває у незадовільному стані.

6. Викладені у галузевих доповідних записках Генеральної прокуратури України недоліки та прорахунки з наведенням конкретних прикладів, на основі яких складено узагальнену доповідну записку, стали можливими, на думку Генеральної прокуратури України внаслідок неналежного виконання своїх посадових обов`язків заступником прокурора Донецької області ОСОБА_1, який керував даним напрямом роботи.

7. На підставі наведеного Генеральний прокурор 17.12.2019 звернувся до Ради прокурорів України зі зверненням щодо можливості звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади.

8. Рішенням Ради прокурорів України від 18.12.2019 № 194 визначено можливість звільнення позивача з посади заступника прокурора Донецької області відповідно до вимог статті 41 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ).

9. Наказом Генеральної прокуратури України від 19.12.2019 № 535-к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Донецької області у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади (пункт 3 частини першої статті 41 Закону № 1697-VII). Підстава: рішення Ради прокурорів України від 18.12.2019.

10. Наказом виконувача обов`язків прокурора Донецької області № 1131-к від 20.12.2019 ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце у відділі прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області.

11. Позивачу 21.12.2019 оголошено наказ Генерального прокурора про звільнення його з посади та надано довідку про наявність вакантних та тимчасово вакантних посад прокурорів та слідчих органів прокуратури області станом на 20.12.2019. Одночасно запропоновано подати до відділу роботи з кадрами прокуратури області заяву про призначення на одну з наведених вакантних або тимчасово вакантних посад. Крім того, останньому повідомлено про визначення його робочого місця у відділі прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області. ОСОБА_1 від ознайомлення із зазначеними документами відмовився.

12. Відповідно до наказу від 03.09.2020 № 410 Офісу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" було перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в ЄДР юридичних осіб - підприємців та громадських формувань, а саме юридичну особу "прокуратура Донецької області" у "Донецька обласна прокуратура".

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

13. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.12.2020 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволений повністю:

13.1. визнане протиправним та скасоване рішення Ради прокурорів України від 18.12.2019 № 194 "Щодо визначення можливості звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області";

13.2. визнаний протиправним та скасований наказ Генеральної прокуратури України від 19.12.2019 № 535-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Донецької області у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади (пункт 3 частина 41 Закону № 1697-VII (1697-18) );

13.3. поновлено позивача з 20.12.2019 на посаді заступника прокурора Донецької області та з 11.09.2020 на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури;

13.4. стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.12.2019 по 04.12.2020 в сумі 430 855,20 грн;

13.5. допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Донецької області з 20.12.2019 та з 11.09.2020 на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури та в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 37 699,83 грн.

14. Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що питання про звільнення позивача було розглянуто Радою прокурорів України за його відсутності і відповідачами не було надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того факту, що суб`єктом владних повноважень у відповідності до вимог чинного законодавства було належним чином повідомлено позивача про проведення засідання Ради прокурорів України 18.12.2019 з приводу його звільнення з посади заступника прокурора Донецької області. Наведене є порушенням вимог частини 3 статті 41 Закону № 1697-VII в кореспонденції з положеннями статті 47 цього ж Закону та порушенням вимог пункту 9 частини другої статті 2 КАС України (права особи на участь у процесі прийняття рішення), порушенням права на захист та без дотримання принципу змагальності (п.п. 7.2.11 Регламенту РПУ) та утворює самостійну, достатню та безумовну підставу для висновку про протиправність оскаржуваного рішення Ради прокурорів України та похідного від цього наказу Генеральної прокуратури України про звільнення позивача та, відповідно, підставою для висновку про скасування оскаржуваних рішень та поновлення позивача на адміністративній посаді.

14.1. Щодо фактичних підстав (висновки та доводи, викладені у поданні прокуратури Донецької області від 12.12.2019 за № 11/1781 до Ради прокурорів України), покладених відповідачами в основу оскаржуваних рішень, суд першої інстанції дійшов висновку, що наведені у поданні доводи у більшій частині носять загальний характер, є доволі гіпотетичними, неконкретними за змістом, ґрунтуються на оціночних судженнях без посилання на конкретні порушення або обставини та не супроводжуються належними та допустимими доказами на їх підтвердження, - первинними матеріалами, первинними носіями інформації на підставі яких сформовано як доповідні записки, так і подання прокуратури області. Суд цієї інстанції зауважив, що в цілому окремі наведені у поданні недопрацювання притаманні усій системі прокуратури та пов`язані із навантаженням, що є загальновідомим, однак за сукупністю наведених у поданні обставин суд не вбачає підстав для висновку про наявність саме суттєвих недоліків, наявність яких би зумовлювала висновок про невідповідність позивача посаді керівника місцевої прокуратури.

14.2. На підставі наведеного суд першої інстанції відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП України (322-08) ) вирішив, що порушені права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення позивача на рівнозначній посаді на посаді заступника прокурора Донецької області з 20.12.2019 та з 11.09.2020 на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури із компенсацією середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахованого за привалами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (100-95-п) (далі - Порядок № 100).

15. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задоволені частково:

15.1. змінений абзац 4 (четвертий) резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.12.2020, шляхом виключення із речення фрази "та з 11.09.2020 на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури";

15.2. скасоване рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог про стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 430 855,20 грн та в частині негайного виконання рішення щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць та ухвалене нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині;

15.3. в іншій частині рішення суду першої інстанції залишене без змін.

16. Переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішення Ради прокурорів України та наказу Генерального прокурора України з наведених судом першої інстанції мотивів і щодо порушення процедури і щодо правових підстав, а також поновлення позивача на адміністративній посаді, з якої його було звільнено (заступника прокурора Донецької області) з моменту незаконного звільнення (20.12.2019).

16.1. Поряд із цим колегія суддів апеляційного суду, уважаючи помилковим рішення суду першої інстанції щодо поновлення позивача з 11.09.2020 на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури, оскільки позивач такої позовної вимоги взагалі не заявляв, то колегія суддів вважала за необхідне змінити пункт четвертий резолютивної частини рішення суду першої інстанції, виключивши з речення фразу: "та з 11.09.2020 на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури". При цьому, суд апеляційної інстанції урахував, що з набранням чинності 25.09.2019 Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (113-20) (далі - Закон № 113-ІХ (113-20) ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, то питання переведення позивача на посаду до Донецької обласної прокуратури повинно вирішуватись за наслідками атестації, передбаченої Законом № 113-ІХ (113-20) та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221).

16.2. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог про стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 430 855,20 грн та в частині негайного виконання рішення щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць та ухвалене нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині, суд апеляційної інстанції виходив з того, що у даному позові позивачем не ставилась вимога про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, а позовні вимоги стосувались стягнення різниці в заробітній платі, починаючи з 20.12.2019, однак суд першої інстанції без мотивації підстав самостійно змінив позовні вимоги та стягнув на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

16.3. Стосовно вимог позивача про стягнення з Донецької області різниці в заробітній платі за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 20.12.2019 по день ухвалення судом рішення, суд апеляційної дійшов висновку, що така вимога задоволенню не підлягає з огляду на те, що позивач фактично з 20.12.2019 по день поновлення на посаді не працював, перебував на лікарняному, у оплачуваній відпустці або ж у відпустці без збереження зарплати відповідно до поданих ним заяв, навівши у постанові детальний розрахунок.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їх рух у касаційній інстанції

17. З рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.12.2020, в частині залишеній без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021, щодо задоволених позовних вимог не погодився Офіс Генерального прокурора, у зв`язку з чим 27.05.2021 звернувся до Верховного Суду (далі - Суд) із цією касаційною скаргою, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції і постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

18. Ця касаційна скарга подана з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з відсутністю правового висновку Верховного Суду щодо застосування норм частини першої статті 41, статті 65 Закону № 1697-VII у процедурі звільнення прокурорів з адміністративних посад після набрання чинності з 25.09.2019 положенням Закону № 113-ІХ (113-20) .

18.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом, скаржник зауважує, що судами попередніх інстанцій невірно застосовано норми матеріального права, що виразилось у неправильному тлумаченні пункту 2, пункту 23 розділу II Закону № 113-ІХ (113-20) , частини третьої статті 41 Закону № 1697-VIІ.

18.2. Цей скаржник доводить, що частина третя статті 41 Закону № 1697-VII (в частині дотримання гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень) помилково застосована судами попередніх інстанції до спірних правовідносин, оскільки, на його переконання, зазначена норма Закону стосується прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, натомість позивач на час звільнення обіймав адміністративну посаду регіональної прокуратури.

18.3. Поряд із цим Офіс Генерального прокурора наполягає, що, надавши оцінку документам щодо результатів перевірки стану організації роботи прокуратури Донецької області на основних напрямках прокурорської діяльності та зробивши висновок про відсутність підстав вважати про наявність суттєвих недоліків у роботі позивача та невідповідність займаній посаді, суди попередніх інстанцій перебрали на себе повноваження Генерального прокурора та Ради прокурорів України, визначені Законом № 1697-VII (1697-18) .

19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.06.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/19595/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

20. Своєю чергою ОСОБА_1 не погодився з постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 в частині скасування рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині обраного цим судом способу поновлення його порушених прав з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову в цій частині, у зв`язку з чим 07.06.2021 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій, з урахуванням уточнення її підстав, просив постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

21. Ця касаційна скарга подана з підстав передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

21.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження в частині пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України цей скаржник посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 28.02.2018 у справі №817/280/16, за змістом якої суд касаційної інстанції погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що, встановивши неможливість поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, і яка на даний час не існує, належним способом захисту відновленого права позивача повинно бути поновлення на посаді аналогічній із посадою, з якої його звільнено, і яка існує на даний момент.

21.2. На переконання позивача судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми статті 235 КЗпП України та статей 8 і 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Скаржник уважає, що суд цієї інстанції, ухилившись від встановлення дійсного змісту його попередньої роботи, не з`ясував факту збереження або зміни його посадових обов`язків та не встановив, де він підлягає поновленню, та, у результаті, поновив його не на "попередній роботі", а на посаді, назви якої на теперішній час не існує, що, на його переконання, не є ефективним способом поновлення його порушених прав.

21.3. У цьому контексті підкреслює, що посада, яку позивач обіймав до звільнення ("заступник прокурора Донецької області"), перейменована на "заступник керівника Донецької обласної прокуратури" у зв`язку з перейменуванням прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру з 11.09.2020, при цьому, кількісний склад заступників керівника прокуратури не змінився, посадові обов`язки (функціонал) також не змінилися.

21.4. Цей скаржник уважає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував підпункт 1 пункту 8 розділу II Закону № 113-ІХ (113-20) , за змістом якої передбачено, що для обіймання прокурорами керівних посад не поширюються вимоги щодо проходження атестації, а тому дійшов помилкового висновку про те, що питання переведення позивача на посаду до Донецької обласної прокуратури повинно вирішуватись за наслідками атестації, передбаченої Законом № 113-ІХ (113-20) та Порядком № 221.

21.5. Поряд із цим, ОСОБА_1 посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, а саме статті 308 КАС України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції має розглядати справу у межах доводів апеляційної скарги. У цьому зв`язку підкреслює, що в апеляційних скаргах Офісу Генеральної прокуратури і Донецької обласної прокуратури відсутні доводи щодо незгоди з поновленням ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11.09.2020. Тож на переконання позивача, суд апеляційної інстанції усупереч зазначеної процесуальної норми вийшов за межі викладених в апеляційних скаргах доводів та самостійно додумав підстави для апеляційного оскарження.

21.6. В частині скасування рішення суду першої інстанції щодо стягнення середнього заробітку, скаржник зауважує, що суд апеляційної інстанції в порушення статей 72, 76 КАС України керувався лише письмовими поясненнями Донецької обласної прокуратури щодо отримання позивачем заробітної плати у певному розмірі, перебування на лікарняному, у відпустці тощо, а не на відповідних доказах.

22. В обґрунтування підстав касаційного оскарження в частині пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України цей скаржник посилається на ту обставину, що з цієї підстави вже відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора, а питання поновлення осіб на адміністративних посадах у перейменованому органі прокуратури у контексті обов`язковості проходження атестації для обіймання керівної посади в органах прокуратури раніше не виникало та на розгляді Верховного Суду не перебувало.

23. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/21025/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

24. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28.12.2022 закінчено підготовчі дії за касаційними провадженнями № К/9901/19595/21 та № К/9901/21025/21 і призначено справу № 640/585/20 до розгляду у попередньому судовому засіданні в порядку статті 343 КАС України. Ухвалами Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12.01.2023 справа № 640/585/20 призначена до розгляду у відкритому судовому засіданні із викликом сторін.

Позиція інших учасників справи

25. Із доводами касаційної скарги Офісу Генерального прокурора не погодився ОСОБА_1, у зв`язку з чим 30.06.2021 подав Суду письмовий відзив, у якому просить залишити цю касаційну скаргу без задоволення, виходячи із такого.

25.1. По-перше, на його думку, всі доводи цієї касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів у справі, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

25.2. По-друге, позивач уважає, що у Офісу Генерального прокурора відсутні підстави для касаційного оскарження, позаяк касатором не наведено конкретних посилань на неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, а містяться лише загальні посилання на недодержання окремих норм, які не є ключовими у спірних правовідносинах як то частина перша статті 41 Закону № 1697-VII, або стаття 65 цього ж Закону, яка, на його переконання, не має будь-якого відношення до спірних обставин, оскільки повноваження Ради прокурорів України ніким не заперечувалися. У цій справі йшлося про неналежне здійснення цією Радою своїх повноважень, так як вона прийняла рішення, яке не передбачене законом, та з порушенням встановленої процедури.

25.3. ОСОБА_1 на противагу доводам Офісу Генерального прокурора наполягає на тому, що на нього, як на прокурора регіональної прокуратури, поширюються гарантії за частиною третьою статті 41 Закону № 1697-VII в силу приписів абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , відповідно до якого, зокрема, за прокурорами та керівниками регіональних прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом.

25.4. Спростовуючи доводи цієї касаційної скарги в частині тверджень відповідача про втручання судів попередніх інстанцій в дискреційні повноваження Ради прокурорів України та Генерального прокурора України, позивач підкреслює, що наведена касатором судова практика не заперечує право суду оцінювати законність процедури, вимагати підтвердження висновків та перевіряти обґрунтованість доводів.

26. Своєю чергою, не погодившись із доводами касаційної скарги ОСОБА_1 . Офіс Генерального прокурора 09.09.2021 подав письмовий відзив на цю касаційну скаргу, у якому просив відмовити у її задоволенні з підстав її необґрунтованості. У цьому відзиві відповідач наполягає на правильності висновків суду апеляційної інстанції в частині зміни рішення суду першої інстанції у зв`язку з тим, що позивач взагалі не заявляв позовних вимог про поновлення його на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури з 11.09.2020, на яку останній може бути призначений виключно за наслідками атестації, передбаченої Законом № 113-ІХ (113-20) та Порядком №221.

26.1. Офіс Генерального прокурора також уважає обґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції в частині відмови позивачу у задоволенні позовної вимоги про стягнення різниці в заробітній платі за час виконання нижчеоплачуваної роботи з огляду на те, що позивач фактично з 20.12.2019 по день поновлення на посаді не працював, перебував на лікарняному, у оплачуваній відпустці або ж у відпустці без збереження зарплати відповідно до поданих ним заяв.

27. Рада прокурорів України та Донецька обласна прокуратура правом подати відзив на касаційну скаргу позивача не скористалися, що відповідно до частини четвертої статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

28. В судовому засіданні ОСОБА_1 та його адвокат вимоги своєї касаційної скарги підтримали та просили їх задовольнити. Проти задоволення касаційної скарги Офісу Генерального прокурора заперечували, просили відмовити у її задоволенні.

29. Представник Офісу Генерального прокурора, який діяв одночасно як і представник Донецької обласної прокуратури, вимоги своєї касаційної скарги підтримав та просив їх задовольнити. Проти задоволення касаційної скарги ОСОБА_1 заперечував, просив відмовити у її задоволенні.

30. Представник Ради прокурорів України в судовому засіданні в підтримку доводів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора пояснював, що у спірних правовідносинах Рада діяла в межах своїх повноважень з урахуванням внесених Законом № 113-ІХ (113-20) змін, якими Раду фактично виключено із процедури звільнення прокурора з адміністративної посади, у зв`язку з чим безпідставним є висновок судів попередніх інстанцій про порушення цим відповідачем процедури, визначеної частиною третьою статті 41 Закону № 1697-VII. Наполягав, що розглядаючи звернення Генерального прокурора України про надання рекомендації щодо звільнення позивача з адміністративної посади, з огляду на відсутність таких повноважень, Рада вирішувала питання лише про можливість звільнення позивача з посади заступника прокурора Донецької області відповідно до вимог статті 41 Закону № 1697-VII, виходячи із загальних завдань прокурорського самоврядування, визначених статтею 65 цього Закону, зокрема, участі у визначенні потреб кадрового забезпечення прокурорів. Тому, уважає, що оскаржуване рішення Ради не є рекомендацією у розумінні статті 41 Закону № 1697-VII у редакції до 25.09.2019, а тому це рішення не повинно було прийматися за процедурою, визначеною статтею 41 Закону № 1697-VII. Факту неповідомлення позивача про засідання Ради прокурорів України 18.12.2019 не заперечував, пояснюючи це вищевикладеними мотивами.

Позиція Верховного Суду

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

31. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

32. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

33. Спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням прокурора з адміністративної посади з підстави неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.

34. Порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді визначається статтею 41 Закону № 1697-VII.

35. Однією з підстав звільнення прокурора з адміністративної посади є неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, встановлених для відповідної адміністративної посади (пункт 3 частини першої статті 41 Закону № 1697-VII).

36. З аналізу норм статті 41 Закону №1697-VII слідує, що звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді не є видом дисциплінарного стягнення, а є наслідком реагування на передбачені частиною першою статті 41 Закону №1697-VIІ обставини, у тому числі неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної посади. При цьому, частиною четвертою статті 41 Закону № 1697-VII обумовлено, що звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.

37. Особливість цієї справи полягає у тому, що спірні правовідносини виникли у період, коли процедура звільнення прокурора з адміністративної посади зазнала змін у зв`язку із набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (113-20) (далі - Закон № 113-ІХ (113-20) ).

38. Так, за приписами частини першої статті 41 Закону № 1697-VII у редакції, чинній до 25.09.2019, визначалося, що звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України.

39. Частиною третьою статті 41 Закону № 1697-VII у цій же редакції передбачалося, що наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, встановлюється Радою прокурорів України з дотриманням передбачених статтею 47 цього Закону гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.

40. Своєю чергою, до повноважень Ради прокурорів України відносилися, серед інших, такі: внесення рекомендації про призначення та звільнення прокурорів з адміністративних посад у випадках, передбачених цим Законом, та розгляд звернення щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, встановлених для відповідної адміністративної посади (пункти 1, 5 частини дев`ятої статті 71 Закону № 1697-VII у редакції, чинній до 25.09.2019).

41. З 25.09.2019 частина перша статті 41 Закону № 1697-VII викладена в редакції Закону № 113-ІХ (113-20) , згідно якої звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2-10 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором.

42. Частина третя статті 41 Закону № 1697-VII також викладена в редакції Закону №113-ІХ (113-20) , відповідно до якої наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, встановлюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором, з дотриманням гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.

43. Поряд із цим пунктом 55 розділу І Закону № 113-ІХ (113-20) у частині дев`ятій статті 71 Закону № 1697-VII виключено пункт 5, який визначав повноваження Ради прокурорів України розглядати звернення щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.

44. Дія пункту 1 частини дев`ятої статті 71 Закону № 1697-VII, який визначав повноваження Ради прокурорів України вносити рекомендації про призначення та звільнення прокурорів з адміністративних посад у випадках, передбачених цим Законом, зупинена пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) до 01.09.2021.

45. Пунктом 23 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) визначено, що повноваження членів Ради прокурорів України, обраних на посади до набрання чинності цим Законом, достроково припиняються на наступний день після дня початку роботи окружних прокуратур та рекомендовано всеукраїнській конференції прокурорів вжити заходів щодо формування нового складу Ради прокурорів України після початку роботи окружних прокуратур.

46. З наведеного слідує, що з 25.09.2019 Рада прокурорів України виключена із процедури звільнення прокурора з адміністративної посади, визначеної статтею 41 Закону № 1697-VII, та позбавлена відповідних повноважень.

47. З указаної дати такі повноваження визначені за Генеральним прокурором, який у відповідності до частини третьої статті 41 Закону № 1697-VII у редакції Закону №113-ІХ (113-20) мав би визначити порядок для встановлення наявності підстав, передбачених пунктом 3 частини першої цієї статті, з дотриманням гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.

48. Водночас з матеріалів справи слідує і це підтверджено також і представником Офісу Генерального прокурора в судовому засіданні, що на час звільнення позивача за неналежне виконання ним, як прокурором, який обіймає адміністративну посаду, службових обов`язків, Генеральним прокурором не було визначено порядку такого звільнення.

49. Своєю чергою, Генеральний прокурор, звертаючись 17.12.2019 до Ради прокурорів з проханням визначити можливість звільнення позивача з посади заступника прокурора Донецької області, не врахував законодавчих змін, які полягають у відсутності участі Ради прокурорів, як органу прокурорського самоврядування, у процесі звільнення прокурора з адміністративної посади з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 41 Закону № 1697-VII та, відповідно, відсутності у такому випадку необхідності рекомендації Ради прокурорів щодо звільнення прокурора.

50. За обставинами цієї справи Рада прокурорів розглянула це звернення на засіданні 18.12.2019 і результати цього розгляду оформила рішенням, згідно якого визначено можливість звільнення позивача з посади заступника прокурора Донецької області відповідно до вимог статті 41 Закону № 1697-VII.

51. Це рішення Ради прокурорів Генеральний прокурор визначив підставою наказу від 19.12.2019 № 535-к про звільнення позивача з адміністративної посади.

52. Доводи Офісу Генерального прокурора про те, що Рада прокурорів діяла в межах повноважень на підставі пункту 23 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Законом № 113-ІХ (113-20) та виходячи із загальних завдань прокурорського самоврядування, визначених статтею 65 цього Закону, зокрема, участі у визначенні потреб кадрового забезпечення прокурорів, не спростовує того факту, що Рада прокурорів у цій ситуації виконала функцію органу, який встановлює наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, у процедурі звільнення прокурора з адміністративної посади, бо саме це питання поставлене перед нею у зверненні, та прийняла рішення з питань, виключених з її повноважень.

53. Аналогічний правовий висновок щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах викладений Верховним Судом у постанові від 30.11.2021 у справі № 200/1256/20-а.

54. При цьому ні під час звернення Генерального прокурора до Ради прокурорів 17.12.2019, ні під час розгляду цього звернення Радою прокурорів на засіданні 18.12.2019, а ні під час винесення Генеральним прокурором наказу від 19.12.2019 не були дотримані дотриманні гарантії, надані прокурору частиною третьою статті 41 Закону № 1697-VII (щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення).

55. Верховний Суд відхиляє доводи Офісу Генерального прокурора про те, що частина третя статті 41 Закону № 1697-VII (в частині дотримання гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень) не поширюється на спірні правовідносини, оскільки, на його думку, зазначена норма Закону стосується прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, натомість позивач на час звільнення обіймав адміністративну посаду регіональної прокуратури, з огляду на таке.

56. Положеннями абзацу 1 пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

57. За прокурорами та керівниками регіональних […] прокуратур […] зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури (абзац 3 пункту 3 розділу ІІ Закону № 113-ІХ (113-20) ).

58. Прокурори та керівники, зокрема, регіональних прокуратур при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури чи окружної прокуратури не були позбавлені гарантій незалежності прокурора, складовою яких є гарантії, надані прокурору у процедурі звільнення з адміністративної посади, передбачені частиною третьою статті 41 Закону № 1697-VII у редакції Закону № 113-ІХ (113-20) , які також закріплювалися у цій же частині указаної статті Закону № 1697-VII (1697-18) і у редакції до 25.09.2019 у кореспонденції зі статтею 47 цього ж Закону.

59. Тож приймаючи до уваги той факт, що позивач не був обізнаним ані про внесення прокурором Донецької області до Генерального прокурора подання про його звільнення з адміністративної посади, ані про звернення Генерального прокурора до Ради прокурорів, ані про засідання Ради прокурорів 18.12.2019, на якому розглядалося відповідне звернення Генерального прокурора, його не запрошували на засідання Ради прокурорів та не повідомляли про прийняте рішення, у нього не відбиралися будь-які пояснення, то це підтверджує висновки судів попередніх інстанцій, що позивач у цій процедурі був позбавлений можливості висловити свої аргументи та доводи, які, у свою чергу, могли б спростувати обставини, які ставилися йому у провину, користуватися правовою допомогою, заявляти клопотання тощо, тобто усіх гарантій, передбачених законом, для забезпечення змагальності цієї процедури.

60. За наведених обставин, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій в тій частині, що вказані порушення є самостійною та достатньою підставою для висновку про протиправність оскаржуваного рішення Ради прокурорів України та наказу Генерального прокурора про звільнення позивача.

61. Водночас суди попередніх інстанцій помилково виходили з того, що наказ Генерального прокурора у спірних правовідносинах є похідним від рішення Ради прокурорів України.

62. Як Судом було зазначено вище, після викладу статті 41 Закону № 1697-VII в редакції Закону № 113-ІХ (113-20) звільнення прокурора з адміністративної посади здійснюється Генеральним прокурором (без участі Ради прокурорів України), а наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, повинна встановлюватися у порядку, визначеному Генеральним прокурором, з дотриманням гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.

63. Тож, поклавши в основу прийняття наказу про звільнення позивача з адміністративної посади рішення Ради прокурорів України Генеральний прокурор не врахував, що Рада прокурорів України у процедурі звільнення прокурора з адміністративної посади не мала повноважень на розгляд питання щодо встановлення наявності підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 41 Закону № 1697-VII в редакції Закону № 113-ІХ (113-20) .

64. За обставинами цієї справи іншої процедури встановлення наявності підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 41 Закону № 1697-VII, з дотриманням гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення Генеральним прокурором не проведено, що призвело до винесення останнім оскаржуваного наказу без належного установлення наявності таких підстав.

65. За обставинами цієї справи іншої процедури встановлення наявності підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 41 Закону № 1697-VII, з дотриманням гарантій особи (щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення) Генеральним прокурором не проведено, що призвело до винесення останнім оскаржуваного наказу без належного установлення наявності таких підстав.

66. За таких обставин Верховний Суд приходить до висновку про необхідність зміни у цій частині за правилами статті 351 КАС України мотиви рішення суду першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виклавши їх у редакції цієї постанови. У зв`язку з чим касаційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає частковому задоволенню.

67. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної скарги ОСОБА_1 за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

68. Доводи скаржника в обґрунтування підстав касаційного оскарження в частині пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України у зв`язку з неврахуванням судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 28.02.2018 у справі №817/280/16, не знаходить свого підтвердження в ході касаційного провадження.

69. Висновки висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування норм матеріального права, оскільки спірні правовідносини у справі № 815/1554/17 не є подібними до обставин цієї справи. Так у наведеній позивачем справі вирішувалося питання про правомірність звільнення прокурора з посади та органів прокуратури України у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у редакції до 25.09.2019 та за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Натомість у цій справі позивач був звільнений з адміністративної посади за частиною третьою статті 41 Закону № 1697-VII у редакції Закону № 113-ІХ (113-20) , при цьому продовжуючи перебувати на посаді прокурора.

70. Змінюючи рішення суду першої інстанції в частині пункту четвертого резолютивної частини шляхом виключення з речення фрази: "та з 11.09.2020 на посаді заступника керівника Донецької обласної прокуратури", суд апеляційної інстанції обґрунтовано виходив з того, що переведення позивача на посаду до Донецької обласної прокуратури повинно вирішуватись за наслідками атестації, передбаченої Законом №113-ІХ (113-20) та Порядком № 221.

71. Таке правозастосування відповідає усталеній практиці Верховного Суду щодо застосування статті 235 КЗпП України у подібних правовідносинах після набрання чинності 25.09.2019 Законом № 113-ІХ (113-20) , зокрема у постановах від 07.07.2022 у справі №560/214/20, від 12.05.2022 у справі №140/13530/20, від 05.10.2022 у справі № 420/1199/21, від 20.10.2022 у справі №120/6259/20-а, від 20.10.2022 у справі № 160/9294/20, від 10.02.2023 у справі № 640/32365/20 та інш.

72. У цих постановах Верховний Суд виходив з того, що відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Ця умова є безальтернативною та не надає суду повноважень на поновлення прокурорів у реформованих органах прокуратури в обхід передбаченої Законом №113-ІХ (113-20) обов`язкової атестації прокурорів.

73. За висновком Верховного Суду у наведених постановах реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.

74. Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги ОСОБА_1 про неправильне застосування судом апеляційної інстанції підпункту 1 пункту 8 розділу II Закону №113-ІХ (113-20) , який, на думку цього скаржника, виключає поширення вимоги щодо проходження атестації на прокурорів, які займали керівні посади, з огляду на таке.

75. Так, згідно з указаною нормою, положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону №1697-VII.

76. У постановах Верховного Суду від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20 та від 05.05.2022 у справі № 260/1670/19 сформовано правовий висновок щодо застосування положень підпункту 1 пункту 8 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , відповідно до якого підставою для їх застосування є сукупність двох умов: призначення прокурора на відповідну посаду після набрання чинності Закону № 113-IX (113-20) і таке призначення має відбуватися на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.

77. Ці умови не дотримані у ситуації позивача, а тому його доводи в цій частині ґрунтуються на неправильному тлумаченні означених законодавчих положень та є безпідставними.

78. Не знайшли свого підтвердження в ході касаційного провадження і доводи позивача про порушення судом апеляційної інстанції меж апеляційного перегляду, визначених статтею 308 КАС України, оскільки згідно з частиною другою цієї статті суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

79. Доводи касаційної скарги в частині незгоди з відмовою суду апеляційної інстанції у задоволенні позовних вимог про стягнення різниці в заробітній платі не спростовують правильності висновків суду цієї інстанції про відсутність підстав для такого стягнення через те, що судом не встановлено факту виплати позивачу заробітної плати за іншою посадою, яка була б меншою від тієї, яку він отримував перебуваючи на посаді заступника прокурора Донецької області, позаяк позивач фактично з 20.12.2019 по день поновлення на посаді не працював, перебував на лікарняному, у оплачуваній відпустці або ж у відпустці без збереження зарплати відповідно до поданих ним заяв.

80. Доводи скаржника в цій частині зводяться до переоцінки встановлених судом апеляційної інстанції обставин та досліджених ним доказів, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, визначених статтею 341 КАС України.

81. Не обґрунтованими є також доводи позивача в частині підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Так, обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі норми матеріального права, які неправильно застосовано судами попередніх інстанцій; висновок щодо правильного застосування якої ще не сформульовано Верховним Судом; у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права. Проте, лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду без вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, яка регулює спірні правовідносини на надає суду можливість встановити взаємозв`язок наведених доводів позивача до зазначеної підстави.

82. На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що суд апеляційної інстанції у постанові в оскаржуваній частині не допустив порушення норм матеріального та процесуального права, відповідно підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції в оскаржуваній частині відсутні.

83. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення.

84. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

3. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року у справі № 640/585/20 змінити в частині мотивів, виклавши їх у редакції цієї постанови, а в іншій частині - залишити без змін.