640/10506/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказпро звільнення особи з посади в прокуратурі р. Крим, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 27.12.2022 Прийняття

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року (суддя Аблов Є.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року (судді: Грибан І.О., Ключкович В.Ю., Парінов А.Б) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Автономної Республіки Крим та м. Севастополя, Офісу Генерального прокурора, в особі Першої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.

ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Автономної Республіки Крим (далі - відповідач-1, прокуратура АРК) та Офісу Генерального прокурора в особі першої кадрової комісії (далі - відповідач-2, Офіс), в якому просила:

1) визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №312 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";

2) визнати протиправним та скасувати наказ прокурора АРК від 30 квітня 2020 року №64к про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Автономну Республіку Крим та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК;

3) поновити ОСОБА_1 на осаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на АРК та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК з 07 травня 2020 року;

4) стягнути з прокуратури АРК на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;

5) стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 травня 2020 року по 14 травня 2020 року у сумі 6 552, 54 грн;

6) стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь період затримки розрахунку.

В обґрунтування позову позивачка зазначила, що наказ прокурора АРК від 30 квітня 2020 року №64к не відповідає вимогам пунктів 1, 3, 4, 5, 7, 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки він прийнятий на підставі незаконного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року №312. Разом з тим, рішення першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №312 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" є незаконним з тих підстав, що під час проходження анонімного тестування у позивача виникли технічні проблеми, які завадили набрати прохідний бал та бути допущеною до співбесіди.

Крім того, позивачка звернула увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури під час її звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Також, позивачка зазначила, що Верховною Радою України проігноровано вимоги законодавства щодо проведення антидискримінаційної експертизи проекту Закону №113-ІХ (113-20) .

Поряд із цим, на думку позивачки є неправомірними накази Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №234 "Про створення першої кадрової комісії" та №235 "Про створення другої кадрової комісії", від 17 жовтня 2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій", від 03 жовтня 2019 року №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", оскільки право Генерального прокурора на створення таких кадрових комісій та затвердження порядку їх роботи не передбачено чинним законодавством України.

Також, позивачка зазначила, що 06 травня 2020 року її було ознайомлено зі спірними наказом про звільнення та рішенням першої кадрової комісії, втім отримати їх та трудову книжку їй вдалось лише 14 травня 2020 року після письмового звернення до Прокуратури АРК, що є порушенням вимог статті 47 Кодексу законів про працю України.

Установлені судами фактичні обставини справи

ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України на посаді прокурора другого відділу організації процесуального керівництва Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на АРК та м. Севастополь та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК.

15 жовтня 2019 року ОСОБА_1, на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами проходження атестації, зокрема тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивачем отримано 89 балів з необхідних 93 прохідних.

У зв`язку з цим, першою кадровою комісією, на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221, прийнято рішення від 10 квітня 2020 року №312 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

На підставі зазначеного вище рішення, прокурором АРК прийнято наказ від 13 квітня 2020 року №64к яким, відповідно до статті 11 Закону України "Про прокуратуру", пункту 3, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ ";Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на АРК, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК, на час відпустки ОСОБА_2 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та з органів прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 06 травня 2020 року.

Незгода позивачки з наведеними рішеннями відповідачів, зумовила її звернення до адміністративного суду за захистом своїх прав.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що матеріали справи не містять та позивачкою не надано жодних доказів про те, що 04 березня 2020 року під час проведення тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки виникали технічні проблеми, які ускладнили та/або зробили неможливими проходження всіма або окремими прокурорами тестування. У зв`язку з чим, у суду відсутні підстави для скасування рішення першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №312 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки". Крім того, суди дійшли висновку, що затримка видачі трудової книжки позивачу мала місце не з вини відповідача.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі скаржниця вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, а саме:

визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 312 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Автономної Республіки Крим (прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя) від 30 квітня 2020 року № 64к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Автономну Республіку Крим та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури Автономної Республіки Крим;

поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Автономну Республіку Крим та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури Автономної Республіки Крим з 07 травня 2020 року;

стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим (прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим (прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя) на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у сумі 40 407, 39 грн;

стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим (прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя) на користь ОСОБА_1 надбавку за класний чин юриста 1 класу за період з 25 вересня 2019 року по 06 травня 2020 року, яка складає 8 812, 79 грн та 6 днів вимушеного прогулу за період з 07 травня 2020 року по 14 травня 2020 року, яка складає 568, 42 грн. Всього на загальну суму 9 381,21 грн;

стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим (прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки при звільненні по день ухвалення судового рішення;

стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим (прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь період затримки розрахунку;

судові витрати стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим та м. Севастополя (прокуратура Автономної Республіки Крим) на користь ОСОБА_1 сплачені за весь час розгляду справи, які складаються із судових зборів на загальну суму 3780,00 грн.

Підстава касаційного оскарження рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року відповідає вимогам пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження позивачка вказує на те, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права - підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури" (113-20) .

Позиція інших учасників справи

Від Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивачки, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивачки та залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Від Прокуратури Автономної Республіки Крим та м. Севастополя до суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивачки, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивачки та залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 28 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 26 грудня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є питання (не)правомірності прийнятого Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та наказу про її звільнення.

Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаною касаційною скаргою Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ (113-20) , Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, від 28 квітня 2022 року у справі №640/257/20, від 19 травня 2022 року у справі №120/2170/20-а, від 02 червня 2022 року у справі №200/5360/20-а та у справі №640/11697/20 та інші, які підлягають врахуванню під час розгляду цієї касаційної скарги. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року №1401-VIII (1401-19) Конституцію України (254к/96-ВР) доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Таким чином, Конституція України (254к/96-ВР) віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України (254к/96-ВР) , відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19). Законом №1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ (113-20) , яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Закон №113-ІХ (113-20) передбачає умови проведення атестації, зокрема три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221, відповідно до Закону №113-ІХ (113-20) :

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (254к/96-ВР) (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Тому запровадження Законом №113-IX (113-20) атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Необхідно зазначити, що посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII (1697-18) .

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII (1697-18) і Закону №113-ІХ (113-20) , які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII (1697-18) та Закону №113-ІХ (113-20) , які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII (1697-18) , який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ (113-20) , положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ (113-20) який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон №113-ІХ (113-20) визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII (1697-18) .

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ (113-20) :

Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачка подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тобто фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивачка набрала менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивачка власноручно поставила підпис.

У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивачки щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені.

гідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа №160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа №120/2170/20-а), зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як було встановлено судами попередніх інстанцій позивачкою 04 березня 2020 року було завершено складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, під час тестування акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Позивачка під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі №160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі №480/3785/20 зазначав, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року №254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вказаними Правилами передбачено, що якщо в процесі іспиту виникають питання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який надасть необхідну технічну підтримку.

Проте позивачка таких дій під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не вчинила.

Також про наявність відповідних обставин позивачка могла зазначити у відомості, в якій розписалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила. У "Примітках" до відомості будь-які зауваження з боку позивача або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. Така відомість затверджена підписами голови та секретаря Першої кадрової комісії.

До того ж листом від 02 березня 2020 року №20320-1 ТОВ "Сайметрікс-Україна" засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

Отже, твердження позивачки про наявність проблем із роботою програмного забезпечення під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки свідчить про її намагання спростувати отриманий негативний результат.

Зі змісту протоколу № 8 засідання Кадрової комісії від 10 квітня 2020 року слідує, що комісією розглянута заява позивачки про повторне проходження тестування, прийнято рішення про відсутність підстав для її задоволення оскільки обставини, визначені пунктом 7 Розділу І Порядку № 221, не встановлювалися, а саме: тестування було завершено, відповідні акти не складалися, заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту не подавала. Ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної Кадрової комісії.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації передбачено право прокурора звернутися до голови або секретаря комісії.

Разом з тим, під час проходження тестування позивачка жодних заяв до комісії не подавала.

При цьому, позивачка у заяві про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, а відтак була обізнана із приписами пункту 7 Розділу І Порядку № 221 згідно яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Натомість із заявою про наявність технічних збоїв позивачка звернулася вже після завершення тестування та отримання за його наслідками негативного результату.

Необхідно зауважити, що ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у Кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку Кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

До того ж ні Порядком №221, ні Порядком № 33 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати отриманий результат.

У постанові від 17 листопада 2021 року у справі №140/8233/20, з приводу висновків про невмотивованість рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку №233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком №233 не передбачено.

Також Верховний Суд зазначає, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом ( Закон № 113-ІХ (113-20) , яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких вона погодилася, подавши заяву.

З огляду на наведені обставини справи, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем доведено у судовому порядку обґрунтованість і правомірність оскаржуваного рішення Кадрової комісії.

Оскаржуване рішення Кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Всі доводи позивачки щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації фактично ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону №113-IX (113-20) і Порядку №221.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX (113-20) на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221. Тому правові підстави для незастосування цих норм відсутні.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

На підставі рішення кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року №388-к позивача звільнено з посади прокурора відділу прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ (113-20) . При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Ураховуючи викладене, оскаржуваний наказ прокурора Донецької області видано на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що передбачені законом.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) .

ОСОБА_1 добровільно погодилася на проходження атестації щодо неї та усвідомлювала наслідки її непроходження, у тому числі й наслідки ненабрання достатньої кількості балів для подальшої участі в атестації.

Звільнення усіх прокурорів, які не пройшли атестацію, відбувалось однаково та не створювало для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.

Таким чином, наказ прокурора АРК від 30 квітня 2020 року №64к про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Автономну Республіку Крим та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК, видано в межах повноважень, у спосіб та в порядку, що визначені чинним законодавством, з дотриманням вимог щодо статусу прокурора, що відповідає вимогам частини другої статті 19 Конституції України, а тому підстави для його скасування відсутні.