560/213/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в обласній прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 26.12.2022 Прийняття

судді Верховного Суду у Касаційному адміністративному суді Соколова В.М. на постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 грудня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії.

Короткий виклад історії справи

В січні 2020 року ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2 ) звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), де, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) від 10.12.2019 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2052ц про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, з 24 грудня 2019 року;

- поновити ОСОБА_2 на посаді, з якої його було звільнено, або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу із урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 24.12.2019 до моменту фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач указує, що оскаржуване рішення Кадрової комісії є немотивованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню. На переконання позивача, комісії, що станом на день його звільнення працювали у Генеральній прокуратурі, не є уповноваженим в розумінні Закону № 113-ІХ (113-20) органом для проведення атестації прокурорів. Звертає увагу, що Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (1697-18) (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ) процедура атестації прокурорів не передбачена, а згідно Закону України "Про професійний розвиток працівників" (4312-17) , позивач взагалі не підлягав атестації як такий, що відпрацював на відповідній посаді менше року. Відповідність позивача вимогам доброчесності, на його переконання, підтверджується проходженням ним неодноразових таємних перевірок доброчесності прокурорів та відсутність зауважень щодо нього з боку НАЗК в частині зазначення ним відомостей у деклараціях за 2017-2019 роки. Позивач уважає, що рішення комісії містить лише суб`єктивні судження її членів стосовно позивача, без підтвердження таких належними доказами.

Про протиправність оскаржуваного наказу, на думку позивача, свідчить відсутність конкретної підстави його звільнення, що спричинило правову невизначеність, адже на момент звільнення позивача не відбулося ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України. Посилання в оскаржувані наказі на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) є незаконними, оскільки вказаний Закон не регулює статус прокурорів, а лише вносить зміни до інших законів. Окрім того, позивач переконаний, що підстави звільнення, зазначені в оскаржуваному наказі є дискримінаційними та суперечать Конституції України (254к/96-ВР) .

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.12.2020 позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії від 10.12.2019 №17 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2052ц про звільнення ОСОБА_2 із займаної посади, з 24.12.2019. Поновлено ОСОБА_2 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді з якої його було звільнено, з 25.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів, починаючи з 26.12.2019 по 28.12.2020 у сумі 499 272,48 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування рішення Кадрової комісії суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у цьому рішенні висновки. Протокол засідання Кадрової комісії від 10.12.2019 № 13 деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача також не містить.

Судом цієї інстанції враховано, що матеріали атестації не містять інформації про обговорення із позивачем практичного завдання в межах усної співбесіди. Крім того, в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії не зазначено про те, в чому саме полягають неповні та невичерпні відповіді ОСОБА_1 на запитання членів комісії та яким чином вказані обставини впливають на визначення його професійної компетентності. До того ж відповідач не надав суду копію письмових пояснень ОСОБА_1 та поданих ним документів стосовно рухомого майна, питання щодо придбання якого виникли у комісії, як не надав і інформації, отриманої Кадровою комісією від органів державної влади для проведення співбесіди стосовно позивача, на підставі якої було прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації.

З огляду на вищезазначене суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, та підтверджують достовірність даних, які були взяті Кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетентності та доброчесності прокурора, без належного обґрунтування такого висновку.

Тож, ураховуючи встановлену протиправність рішення Кадрової комісії, суд цієї інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2052ц, як похідної позовної вимоги.

Поряд із цим суд першої інстанції також урахував, що на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором відповідної прокуратури. Крім того, судом зазначено, що Законом № 113-ІХ (113-20) не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а тому дійшов висновку, що позивача звільнено на підставі Закону № 113-ІХ (113-20) , який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду, першочергово свідчить про протиправність прийнятого Генеральним прокурором наказу.

Вирішуючи питання поновлення позивача на посаді суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки відбулося лише перейменування Генеральної прокуратура України на Офіс Генерального прокурора, а відповідно до змін у штатному розписі Офісу Генерального прокурора посада, з якої звільнено позивача відсутня, то належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача буде його поновлення в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді, з якої його було звільнено, з 25.12.2019.

Розраховуючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд цієї інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування коефіцієнту підвищення окладу при розрахунку середнього заробітку згідно постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" (1155-2019-п) (далі - Постанова № 1155), оскільки вказаною постановою нові посадові оклади застосовуються для прокурорів, які обіймають відповідні посади в Офісі Генерального прокурора.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021 рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.12.2020 скасовано в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу при обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги в цій частині задоволено частково: стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2019 по 28.12.2020 в сумі 1 873 996,12 (з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів). В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для коригування нарахованої позивачу заробітної плати на коефіцієнт її підвищення відповідно до пункту 10 Порядку №100, оскільки у період вимушеного прогулу за працівником зберігається середній заробіток, а перейменування Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора та проведення атестації не є переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду). Тож, ураховуючи прийняття Постанови № 1155, якою підвищено посадові оклади прокурорів, а також дію пункту 10 Порядку №100 до 12.12.2020, судом апеляційної інстанції застосовано коефіцієнт підвищення посадового окладу начальника відділу - 4,03.

В інших частинах суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції.

Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.12.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021, у якій скаржник просив скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову у цій справі відмовити повністю.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 грудня 2022 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року скасовано, а справу № 560/213/20 направлено на новий розгляд до Хмельницького окружного адміністративного суду.

Основні мотиви, викладені у постанові Верховного Суду

У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами співбесіди Кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Щодо висновків Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності Верховний Суд зауважив таке.

Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у її членів щодо способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, зокрема батьком ОСОБА_1 06.12.2019 придбано автомобіль марки BMW Х3 (орієнтована ринкова вартість понад 480 000 грн). В той же час, за даними органів державної влади, офіційний задекларований дохід ОСОБА_3 (батько прокурора) з 2009 по 2019 роки становив 428 191 грн. Крім того, згідно з протоколом №880511 від 29.01.2019 саме ОСОБА_1 було вчинено адміністративне правопорушення при керуванні вказаним автомобілем.

Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Оцінюючи доводи касаційної скарги з підстав відсутності висновку Верховного Суду щодо необхідності проведення в рамках атестації прокурорів моніторингу способу життя прокурора або ж повної перевірки його декларацій НАЗК, як необхідної умови для реалізації кадровою комісією наданих їх пунктом 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) та підпунктом 3 пункту 9, пунктів 11 та 13 Порядку № 221 повноважень на виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів зауважує, що у цьому зв`язку Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування указаних норм, зокрема, у постановах від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 30.08.2022 у справі № 420/7408/20 та ін.

У цих постановах Верховний Суд підкреслив, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

Так, встановлений Законом України "Про запобігання корупції" (1700-18) порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ (113-20) процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ (113-20) .

Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Достовірність відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності витрат прокурора та його близьких родичів задекларованим доходам, викликали обґрунтований сумнів членів кадрової комісії та не були спростовані прокурором ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також не надано підтверджуючих доказів, які б спростовували сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності та професійної етики.

Підстави і мотиви для висловлення окремої думки

Відповідно до частини третьої статті 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.

Погоджуючись із загальними підходами до оцінки доброчесності прокурорів, що означені Верховним Судом у постанові від 08 грудня 2022 року, вважаю за необхідне зазначити наступне.

Так, у силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з усталеною судовою практикою Верховного Суду у справах цієї категорії, рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатністю підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям.

Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У рішенні Кадрової комісії від 10.12.2019 №17 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" вказано, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, а саме способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, зокрема зазначено, що батьком ОСОБА_1, 06.12.2019 придбано автомобіль марки BMW Х3 (орієнтована ринкова вартість понад 480 000 грн). В той же час, за даними органів державної влади, офіційний задекларований дохід ОСОБА_3 з 2009 по 2019 роки становив 428 191 грн. Крім того, згідно з протоколом № 880511 від 29.01.2019 саме ОСОБА_1 було вчинено адміністративне правопорушення при керуванні вказаним автомобілем. Наведені факти, за висновком Кадрової комісії, свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності.

Не заперечуючи повноважень кадрової комісії проводити оцінку способу життя прокурора та його близьких осіб рівню їхніх доходів, вважаю необхідним зазначити наступне.

Як було зазначено вище, підставою для формування висновків про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності, слугували обставини, пов`язані з недостатності коштів у його батька для придбання автомобіля, яким користувався сам позивач. При цьому, висновок атестаційної комісії про доходи батька ОСОБА_1 сформований на підставі даних органів державної влади. Однак, яких саме органів влади, в рішенні не зазначено. Суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б дали можливість суду співставити інформацію, зазначену в оскаржуваному рішенні з джерелами походження цих відомостей.

При цьому, атестаційною комісією брались до уваги доходи лише батька ОСОБА_1 та не наводилися обґрунтування, чому не враховувались доходи іншого з подружжя, а також самого ОСОБА_1 .

Відсутність будь-яких посилань ані в рішенні атестаційної комісії, ані в матеріалах атестації на джерела інформації про доходи батька позивача виключає можливість формування достовірних висновків про наявність фінансової спроможності останнього для придбання автомобіля, що перебував у користуванні ОСОБА_1 .

На мою думку, зазначене обґрунтування рішення кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям. Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та зокрема судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З огляду на це, рішення Кадрової комісії від 10.12.2019 №17 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", у наведеній вище частині, є невмотивованим і таким, що прийняте без урахування усіх обставин, що мали значення під час його прийняття.

Між тим, на моє переконання, суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку спірному рішенню атестаційної комісії, правомірно виходили з тих обставин і документів, які мали місце під час прийняття такого рішення і не мали проводити додаткову перевірку доброчесності позивача, тим самим фактично перебираючи на себе повноваження атестаційної комісії.

На підставі вищенаведеного уважаю помилковим викладений у постанові Верховного Суду від 08 грудня 2022 року висновок про те, що суди попередніх інстанцій не надали оцінку наявним у справі доказам та не спростували обґрунтовані сумніви комісії, тобто не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку із чим дійшли передчасних висновків по суті справи.

Тож оскільки, на мою думку, рішення Кадрової комісії від 10.12.2019 №17 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" у цілому є протиправним і підлягає скасуванню, а надана судами попередніх інстанцій його оцінка є правильною, не вбачаю підстав для направлення справи на новий розгляд у цій частині.