815/1995/18 Про визнання протиправним та скасування постанови департаменту державного архітектурно-будівельного контролю міста про накладення штрафних санкцій за адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм державних стандартів і правил - 26.12.2022 Прийняття

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року у справі № 815/1995/18 за позовом ОСОБА_1 до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (далі - Департамент ДАБІ в Одеській області) про визнання неправомірними та скасування постанов, приписів вирішено:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 червня 2017 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2018 року скасувати в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправними дій щодо складання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 березня 2018 року, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19 березня 2018 року та їх скасування, та ухвалити в цій частині нове.

Визнати протиправними дії щодо складання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 березня 2018 року, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19 березня 2018 року та скасувати їх.

Стислий зміст позовних вимог та обґрунтувань.

Позивач звернувся до суду з позовом, у якому просив:

1.1 визнати протиправними та скасувати постанови від 29 березня 2018 року № №135, 136, 137;

1.2 визнати протиправними дії щодо складання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 березня 2018 року, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19 березня 2018 року та скасувати їх.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами перевірки позивача встановлено порушення норм Закону України "Про охорону культурної спадщини" (1805-14) , Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) , Закону України "Про архітектурну діяльність" (687-14) , яке полягає в тому, що позивачем проводиться реконструкція належної їй квартири без відповідного дозволу, авторського та технічного наглядів, оскільки будинок, в якому знаходиться належна позивачу квартира, є пам`ятником архітектури та містобудування місцевого значення "Дохідний дім Курле", збудований у ІІ пол. ХІХ ст.

Позивач вказує, що виконує лише роботи з укріплення стін, без змін фасадів та несучих конструкцій будівлі, а не реконструкцію, що не потребує отримання дозволів. Крім того, перевірка проведена без її присутності, оскільки на момент перевірки позивач перебувала за кордоном, чим порушено порядок проведення контрольних заходів.

Стислий виклад рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 27 червня 2017 року позов задовольнив частково.

Скасував постанови по справам про адміністративні правопорушення №№135, 136, 137 від 29 березня 2018 року і надіслав справи на новий розгляд до компетентного органу Департаменту ДАБІ в Одеській області.

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції скасував постанови №№ 135, 136, 137 від 29 березня 2018 року виходячи з того, що позивачем виконувалась не реконструкція, а ремонт належної їй квартири.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині скасування припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 березня 2018 року, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19 березня 2018 року, суд першої інстанції не погодився з аргументами позивача щодо необґрунтованого призначення та проведення перевірки за її відсутності, ненадання повідомлення та направлення на перевірку, оскільки позивач допустила співробітника Управління до проведення перевірки, надала доступ до приміщення та відповідні документи.

П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 22 листопада 2018 року скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове, яким відмовив у задоволенні позову.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні позову в повному обсязі, суд апеляційної інстанції виходив із правомірності ухвалення спірних постанов та приписів.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині скасування постанов, суд апеляційної інстанції зазначив, що таке порушення як незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду або незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно з вимогами законодавства, відповідно до частин 12, 13 статті 96 Кодексу України про адміністративні порушення (далі - КУпАП (80731-10) ) тягне за собою накладення штрафу від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, проведення будь-яких будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків належить до об`єктів зі значними (СС3) наслідками можливе тільки після отримання дозволу на їх виконання.

Актом № 540 від 19 березня 2018 року встановлено виконання будівельних робіт в квартирі позивача АДРЕСА_1, який віднесено до об`єктів зі значними наслідками (СС3), ведуться з порушенням законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме без дозволу на їх виконання, без здійснення авторського нагляду та без здійснення технічного нагляду.

Щодо безпідставності проведення перевірки зазначив, що саме на етапі допуску до перевірки підконтрольний суб`єкт може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення контролю щодо себе.

Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень законодавства, дотримання якого перевіряється контролюючими органами.

Однак за обставин справи, позивачем забезпечено безперешкодний доступ посадової особи Управління до приміщень квартири, зокрема уповноваженою особою ОСОБА_2, яка в свою чергу, допустила співробітника Управління до проведення перевірки, надала доступ до приміщення та відповідні документи, проте відмовилася від підписання результатів перевірки.

Тому апеляційний суд вважає безпідставними посилання позивачки щодо необґрунтованого призначення та проведення перевірки за її відсутності, ненадання повідомлення та направлення на перевірку та ін.

Короткий зміст вимог касаційної скарги.

Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права і порушення норм процесуального права, ОСОБА_1 звернулася з касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2018 року та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року.

На обґрунтування доводів касаційної скарги посилається на те, що під час проведення перевірки інспектор не пред`явила ані службового посвідчення, ані направлення для проведення перевірки, крім того, під час перевірки була відсутня власниця квартири.

Верховний Суд ухвалою від 15 січня 2019 року відкрив касаційне провадження в частині оскарження визнання протиправними дії щодо складання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 березня 2018 року, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19 березня 2018 року та скасування їх.

Обставини справи, установлені судами попередніх інстанцій.

Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Распоровською О.В. відповідно до статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон № 3038-VI (3038-17) ) та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (553-2011-п) (далі - Порядок № 553), направлення для проведення позапланової перевірки № 222 від 13 березня 2018 року та службової записки головного інспектора будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 13 березня 2018 року № 231 проведено позапланову перевірку виконання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за адресою: АДРЕСА_2, за результатами якої складено акт № 1540 від 19 березня 2018 року, протоколи про адміністративне правопорушення від 19 березня 2018 року та приписи про усунення порушення від 19 березня 2018 року.

Будівля за вищевказаною адресою є пам`яткою архітектури та містобудування місцевого значення - "Доходний дім Курде", збудований у II пол. XIX століття, рішенням Одеського облвиконкому № 580 від 27 грудня 1991 року, рішенням Одеського обласного виконавчого комітету № 580 від 27 грудня 1991 року, (охоронний номер 704 - Од) прийнятий під охорону держави як пам`ятник містобудування та архітектури місцевого значення.

За результатами проведеного дослідження ТОВ "Джерело-ЛТД" складено висновок від 4 жовтня 2017 року № 04/1-10-2017-ТЗ про технічний стан несучих та огороджувальних конструкцій квартири АДРЕСА_1 з висновками про можливість, а також з рекомендаціями та будівельними рішеннями з проведення перепланування приміщень без зміни фасадів та несучих конструкцій будинку. Проведенням заходів з посилення стін та відновлення просторової жорсткості будівлі.

Позивачем - власником квартири АДРЕСА_1, загальною площею 109,5 кв.м., житловою площею 79,8 кв.м., яка в цілому складається з чотирьох житлових кімнат, самовільно виконуються посилення несучих та огороджувальних конструкцій металевими обоймами та посилення отворів металевими швелерами та пластинами, демонтаж усіх перегородок між кімнатами №№ 4, 5, 6, 3, 7 та між №№ 1, 2 та несучої стіни між кімнатами №2 та №З, між №1 та №7, влаштування нової стіни з пінобетонних блоків, заміна вікон та влаштування фасадних дверей.

Відповідно до приписів від 19 березня 2018 року органом будівельного контролю встановлено порушення позивачем частини першої статті 34, частини першої статті 37 Закону № 3038-VI, Постанови Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 "Про авторський і технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури" (903-2007-п) , статті 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" та ДБН А.3.1-5-2016 " Організація будівельного виробництва".

Позиція Верховного Суду

Із посиланням на норми законів "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) , "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (877-16) Верховний Суд дійшов висновку, що відповідач має право, за наявності встановлених підстав, призначати і проводити позапланові перевірки, проте при цьому має гарантувати дотримання прав та законних інтересів суб`єктів містобудування, діяльність яких перевіряється.

Щодо винесення відповідачем приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил і припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, Верховний Суд зазначив таке.

" 26. Своєю чергою пунктом 17 Порядку № 553 визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

27. Верховний Суд зазначає, що вказаною нормою закону визначено види приписів, які можуть приймати посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, а Порядком № 553 конкретизовано, що посадовою особою може бути обрано - або припис про усунення порушень, або припис про зупинення робіт.

28. Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт включає вимоги щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

29. У зв`язку з цим прийняття посадовою особою органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки одночасно обох приписів щодо одних і тих самих порушень є порушенням пункту 17 Порядку № 553.

30. Аналогічна правова позиція щодо одночасного винесення відповідачем приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил і припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт викладена у постанові Верховного Суду від 5 березня 2020 року (справа №366/2365/17).

31. У зв`язку із тим, що спірні приписи прийняті відповідачем у порушення вимог пункту 17 Порядку №553, вони підлягають скасуванню, а дії відповідача визнанню протиправними."

Мотиви окремої думки.

Насамперед не погоджуюсь із висновками, зазначеними у пунктах 29, 31 постанови суду від 21 грудня 2022 року, з огляду на таке.

Так, за приписами частин 1-2 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З урахуванням зазначеної норми, переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд виконує функцію "суду права", що розглядає справи, які мають найважливіше (найбільш принципове) значення для суспільства та держави, та не є "судом фактів", а тому не може здійснювати повторну оцінку доказів, належно досліджених судами попередніх інстанцій, та/або переоцінювати їх.

Отже, Верховний Суд мав застосувати норми, які регламентують спірні правовідносини в межах установлених судами обставин та доводів касаційної скарги.

Проте у постанові суду першої інстанції зазначено, що на підставі акту перевірки та протоколів про адміністративні правопорушення, перевіряючою складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.03.2018, в якому вимагається усунути порушення містобудівного законодавства у термін до 18.05.2018, та припис від 19.03.2018 про зупинення підготовчих та будівельних робіт з 21.03.2018.

Отже, суд першої інстанції не встановлював, що приписи винесені за одне й те саме порушення.

Своєю чергою суд апеляційної інстанції деталізував ці обставини та встановив таке:

"Відповідно до приписів від 19.03.2018 р. органом будівельного контролю встановлено порушення позивачем ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903 " Про авторський і технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури" (903-2007-п) , ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" та ДБН А.3.1-5-2016 " Організація будівельного виробництва".

Судом апеляційної інстанції зазначено, що органом будівельного контролю встановлено порушення декількох норм законодавства, що регламентує містобудівну діяльність.

В подальшому, за декілька порушень, зазначених в акті перевірки, позивачка була притягнута до адміністративної відповідальності по різним статтям КУпАП (80731-10) , що своєю чергою беззаперечно свідчить про множинність порушень.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Також стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Щодо висновків, сформованих у пункті 31 постанови Верховного Суду про порушення вимог пункту 17 Порядку № 553 внаслідок прийняття двох приписів за наслідками перевірки та трактування "або", яке начебто виключає можливість винесення двох приписів, зазначаю таке.

Згідно із статтею 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

У разі невідповідності правового акта Конституції України (254к/96-ВР) , закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Згідно із частиною третьою статі 6 Закону № 3038-VI (3038-17) до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку, встановленому статтею 41 Закону №3038-VI.

Відповідно до цієї норми, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно із пунктом 3 частини 3 статті 41 цього Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Отже, Закон № 3038-VI (3038-17) не містить застережень виносити за наслідками перевірки лише один припис про усунення порушень або про зупинення робіт.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком № 553.

Отже, Порядок № 533 визначає лише процедуру здійснення заходів контролю та їх реалізацію та не може обмежувати повноваження органу контролю, визначені Законом.

Водночас підпункт 3 пункту 11 Порядку № 533 передбачає, що осадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених абзацом шістнадцятим частини першої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Отже, Порядок № 533 також передбачає можливість винесення двох приписів за наслідками перевірки.

Своєю чергою пункт 17 Порядку № 533 викладений в наступній редакції:

у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Зміст цієї норми лише розширює умови застосування припису та передбачає можливість його складання разом із протоколом.

Логічним висновком є можливість складання припису до кожного виявленого порушення та в залежності від складу порушення орган державного архітектурно-будівельного контролю може застосовувати одну з вимог або одночасно дві окремі вимоги про "зупинення" та "усунення". Відповідно вимоги про "зупинення" або "усунення" залежать від виду порушення, за наслідками якого складається протокол, рішення щодо оцінки яких приймається органом контролю.

Водночас, як встановлено судами, за результатами перевірки були складені три протоколи про адміністративні правопорушення №№ 135, 136, 137 від 29.03.2018, відповідно орган контролю мав право оцінювати складність порушень та обставини із прийняттям відповідних актів реагування.

Відповідно суд мав застосувати норми Закону № 3038, які мають вищу юридичну силу відносно суперечливого тлумачення пункту 17 Порядку № 533.

Водночас навіть у разі трактування можливості виносити або припис про "зупинення" або припис про "усунення", цілком незрозумілим є висновок про необхідність скасовувати обидва приписи.

Отже, на моє переконання, за такого правового регулювання та встановлених обставин, відсутні визначені Законом підстави для скасування приписів, наведені в постанові Верховного Суду від 21 грудня 2022 року у справі №815/1995/18, відповідно відсутні підстави для скасування рішень судів попередніх інстанцій з цих підстав та в цій частині.