480/5678/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в обласній прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 22.12.2022 Прийняття

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" саме по собі є неправомірним, оскільки не відбулось та не відбувається ані ліквідації, ані реорганізації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. При прийнятті оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації, було порушено процедуру атестації, а висновки та мотиви, покладені в його основу, є необґрунтованими та протиправними.

3. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2021 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20 липня 2020 року № 21 про неуспішне проходження атестації першим заступником прокурора Сумської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 188к від 24 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Сумської області.

Поновлено на посаді першого заступника прокурора Сумської області з 05 серпня 2020 року.

Стягнути з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 330 644,09 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Сумська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

5. Ухвалами Верховного Суду від 30 серпня 2021 року та 30 вересня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

6. У судовому засіданні 22 грудня 2022 року представник відповідачів надав свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтувань касаційних скарг. Позивач надіслав заяву про розгляд справи без його участі та письмові пояснення щодо незгоди з доводами касаційних скарг.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач проходив службу в органах прокуратури, з 20 січня 2020 року - на посаді першого заступника прокурора Сумської області.

8. 07 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон № 113-ІХ (113-20) ) подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

9. Позивач успішно пройшов перший та другий етапи атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

10. 20 липня 2020 року відбулося засідання шостої кадрової комісії.

11. Відповідно до оскаржуваного рішення шостої кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 21 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" підставами для висновку про непроходження атестації позивачем є з`ясування комісією обставин, що свідчать про невідповідність першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, етики та доброчесності, а саме:

- сумніви щодо відповідності першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_1 критерію доброчесності виникли у зв`язку з декларуванням за 2015-2019 роки нерухомого майна: квартири в місті Суми загальною площею 72,7 кв.м, придбаної його дружиною у 2015 році за надмірно низькою (порівняно з ринковою) ціною, яка у понад 3 рази є нижчою від її оціночної вартості (149,9 тис. грн. проти 524 тис. грн);

- сумніви щодо відповідності першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_1 критерію дотримання правил прокурорської етики, обґрунтовуються в оскаржуваному рішенні тим, що діяльність ОСОБА_1 при здійсненні службових обов`язків є недостатньо професійною, виваженою та має ознаки втручання у роботу процесуального керівника у кримінальному провадженні, чим порушено вимоги статті 36 КПК України. Зокрема, зазначено, що ігноруючи позицію процесуального керівника про необхідність відкладання розгляду клопотання слідчого про арешт майна, ОСОБА_1 листом від 29 травня 2020 року № 32-1975-29 у позапроцесуальний спосіб звернувся до слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми з приводу прискорення розгляду вказаного клопотання, що в подальшому призвело до найшвидшого винесення слідчим суддею незаконної ухвали від 02 червня 2020 року про арешт майна ТОВ "Волана", чим створено перешкоди у здійсненні господарської діяльності та реалізації трудових прав сотень працівників і власників, що викликало великий громадський резонанс та призвело до надходження численних скарг громадян. Після чого ухвалою Сумського апеляційного суду від 03 липня 2020 року було скасовано вказану ухвалу слідчого судді Зарічного районного суду міста Суми від 02 червня 2020 року, як таку, що винесена з численним порушенням вимог КПК України (4651-17) та прав громадян (які тривали майже 5 місяців), що, на думку комісії, також свідчить про неналежну організацію прокурорами процесуальної діяльності та забезпечення законності в цій сфері, за яку в прокуратурі області відповідає ОСОБА_1 .

12. На підставі рішення кадрової комісії № 6 наказом Генерального прокурора від 24 липня 2020 року № 188к звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Сумської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04 серпня 2020 року.

13. Не погодившись з таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

14. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав, що відповідно до Порядку № 221 під час співбесіди комісією повинні бути враховані у сукупності всі матеріали атестації, у тому числі і результати попередніх етапів. У той же час відповідачем взагалі не надано оцінки професійної компетентності позивача з урахуванням результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

15. Рішенням члена кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг від 09 липня 2020 року №662дс-20 було відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження відносно прокурора в зв`язку із відсутністю конкретних відомостей про наявність дисциплінарного проступку. Також у вказаному рішенні зазначено, що для оскарження дій (бездіяльності) прокурора та слідчого в межах кримінального процесу визначена спеціальна процедура, яка чітко регламентована статтями 303- 307 КПК України. У той же час, з матеріалів справи не вбачається, що при проведенні співбесіди з позивачем кадровою комісією було досліджено рішення члена дисциплінарної комісії від 09 липня 2020 року, відтак і не наведено будь яких мотивів його відхилення. Разом з тим, рішення члена дисциплінарної комісії від 09 липня 2020 року містить протилежні висновки щодо дій позивача ніж оскаржуване рішення кадрової комісії, а тому повинно бути враховано.

16. В матеріалах справи відсутні докази виявлення НАЗК в ході перевірки декларацій позивача порушень в частині достовірності та повноти відомостей щодо майна.

17. Відповідач під час прийняття рішень не повинен перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, зокрема, наводити висновки щодо достатності підстав вважати встановленими відповідні обставини, у разі відсутності рішення такого компетентного органу, прийнятого у визначеному чинним законодавством України порядку.

18. На думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки висновки є оціночними, відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, та не враховано достовірність даних, на підстав яких було прийнято рішення кадровою комісією.

19. Суд погоджував з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, вказуючи, що посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

20. Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції також зазначав про те, що кадрова комісія обмежилась лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих обставин, які свідчать про невідповідність кандидатури позивача вимогам професійної компетентності, доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила остання під час прийняття такого рішення. Вказував на відсутність в оскаржуваному рішенні мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, результати голосування членів комісії, недотримання при його прийнятті вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

21. У касаційній скарзі Сумська обласна прокуратура зазначала, що співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

22. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення). У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву.

23. Предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завдання комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому на відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції. Рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішнім переконанням її членів, з дотриманням атестаційної процедури відповідно до вимог Конституції та законів України, а також Порядку № 221.

24. Процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.

25. Твердження, що повноваження перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК, означало би заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ (113-20) . Окрім того, таке твердження означало би абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ (113-20) спосіб та строк, оскільки повністю би поставило кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.

26. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. З тексту пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) є очевидним, що для звільнення в порядку атестації настання жодної з умов, передбачених в пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (реорганізація, ліквідація, скорочення кількості прокурорів), не є обов`язковим. Застосування цієї підстави звільнення має відбутися за умови настання одного з юридичних фактів, зазначених у пункті 19 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) .

27. Суд дійшов помилкового висновку, що посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

28. Скаржник вказує підставу касаційного оскарження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації; пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації; пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з урахуванням положень пунктів підпункту 2 пункту 19 Закону України № 113-ІХ (113-20) , як визначеної цим законом підстави для звільнення прокурорів.

29. Позивач надіслав відзив на касаційну скаргу Сумської обласної прокуратури, у якому просив відмовити у її задоволенні.

30. Зазначав про те, що прокурор в силу вимог частини першої статті 36 КПК України, обстоюючи свої правові позиції, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Згідно з частиною першою статті 45 Закону України "Про прокуратуру" рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому КПК України (4651-17) (статті 303-307). Розгляд скарг на дії прокурора у інший спосіб, особливо без вивчення матеріалів кримінального провадження, є незаконним впливом на незалежність прокурора.

31. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі зазначив, що мета перевірки НАЗК є відмінною від мети перевірки кадровою комісією в цій частині, як і різні методи проведення перевірки. Питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК.

32. Кадрові комісії, на відміну від НАЗК, опрацьовували засоби масової інформації, звернення (в тому числі анонімні) фізичних та юридичних осіб та здійснюючи перевірку кожного доводу, в тому числі спростування чи підтвердження доводів щодо доброчесності чи недоброчесності прокурора та перевіряли факти, які не входять до повноважень НАЗК.

33. Судами не було враховано що підпунктом 3 пункту 15 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) чітко визначено, що відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції є предметом дослідження кадровою комісією дотримання правил професійної етики та доброчесності.

34. Відповідно до норм Порядку № 221 та Порядку № 233 кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняття рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.

35. Оскаржуване рішення кадрової комісії містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, особової справи, наданих позивачем відповідей на запитання.

36. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

37. Кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена вказати на перелік обставин, які стали підставою для прийняття колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком критеріям.

38. Членами кадрової комісії були детально досліджені матеріали атестації, особової справи, декларації позивача та відповіді, надані ним у запитальнику та під час співбесіди. Якщо під час самого обговорення з прокурором йому не задавались такі питання, то це не означає, що кадрова комісія не досліджувала їх під час обговорення матеріалів атестації прокурора та прийняття рішення.

39. Підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача, у разі неуспішного проходження атестації прокурором, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

40. Скаржник вказує підставу касаційного оскарження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації" та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації; пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації; пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з урахуванням положень пунктів підпункту 2 пункту 19 Закону України № 113-ІХ (113-20) , як визначеної цим законом підстави для звільнення прокурорів.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

41. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України (2747-15) ), вважає за необхідне зазначити наступне.

42. Касаційні провадження за касаційними скаргами Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

43. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

44. Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" (1401-19) Конституцію України (254к/96-ВР) доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

45. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

46. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України (254к/96-ВР) , відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

47. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ (113-20) , яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

48. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

49. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) ).

50. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

51. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII (1697-18) .

52. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

53. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

54. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII (1697-18) і Закону №113-ІХ (113-20) , які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

55. Існування Закону №1697-VII (1697-18) та Закону №113-ІХ (113-20) , які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII (1697-18) , який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ (113-20) , положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ (113-20) який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

56. Оскільки Закон №113-ІХ (113-20) визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора за результатами рішення атестаційної комісії.

57. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

58. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII (1697-18) .

59. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ (113-20) ).

60. Висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, чи скорочення кількості прокурорів, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є помилковим та не відповідає правовій позиції, сформованій Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню під час розгляду касаційних скарг.

61. Таким чином висновок судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відповідно і неможливість посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, є помилковими та підлягає скасуванню.

62. Аналізуючи доводи відповідачів в межах перевірки касаційних скарг щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

63. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

64. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.

65. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 липня 2022 року (справа № 640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа № 200/7541/20-а), від 29 вересня 2022 року (справа № 260/3026/20), від 20 жовтня 2022 року (справа № 140/17496/20 та 640/18156/20), від 06 жовтня 2022 року (справа № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа № 640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа № 640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа № 640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа № 280/7188/20).

66. Також Верховний Суд у вказаних постановах висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

67. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

68. Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

69. Пунктами 10, 11, 13 розділу IV Порядку № 221 визначено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

70. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

71. Рішення кадрової комісії відповідно до Закону №113-IX (113-20) та Порядку №221, Порядку №233 приймається з урахуванням інформації та відомостей щодо прокурора, у тому числі, його декларацій за попередні роки, що підлягає оцінці комісією.

72. Визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

73. Так, встановлений Законом України "Про запобігання корупції" (1700-18) порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ (113-20) процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

74. Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ (113-20) .

75. Вказаний висновок підтверджується правовими позиціями Верховного Суду, сформульованими у постановах від 16 грудня 2021 року у справах №640/26168/19 та №640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20, від 30 серпня 2022 року у справі №420/7408/20.

76. Тому суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкових висновків щодо виключної компетенції НАЗК.

77. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

78. Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України (254к/96-ВР) , Закони України "Про прокуратуру", "Про захист суспільної моралі", "Про запобігання корупції", "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України "Про запобігання корупції" (1700-18) вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

79. Також Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

80. Статтею 19 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

81. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

82. У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів ("Будапештські керівні принципи"), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

83. Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладі основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

84. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вказаних вище конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

85. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

86. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

87. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

88. Чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

89. Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

90. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а та колегія суддів не вбачає підстав для відступлення від нього.

91. Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

92. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причиною для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, в частині придбання дружиною прокурора квартири у місті Суми площею 72,7 кв.м. за надмірно низькою ціною (149 900 грн проти 524 000 грн).

93. Кадровою комісією було надіслано позивачу запитальник з проханням обґрунтувати саме таку вартість квартири, враховуючи що ринкові ціни на нерухомість такої ж площі у той же період були вищими.

94. З цього приводу позивач пояснив, що квартира в місті Суми була придбана його дружиною у 2015 році. Він, як чоловік покупця, давав згоду на вчинення даного договору. Вартість житла відповідно до експертного висновку становить 524 000 грн та ціна, за якою сторони вчинили продаж за домовленістю між собою, - 149 000 грн, дійсно різниться. Така різниця пояснюється тим що до здійснення цієї операції з нерухомістю його родина винаймала це житло більше 6 років поспіль. До переїзду житло тривалий час не експлуатувалося, а тому за погодженням із власниками квартири в ній було зроблено ремонт - замінено вікна, вхідні двері, опалювальну та водопровідну систему, санвузол, газову колонку тощо. В квітні 2015 року власники квартири у зв`язку із певними сімейними обставинами вирішили терміново її продати. З урахуванням того, що його родина вже тривалий час мешкала в цій квартирі, понесених витрат на її ремонт, а також певних кризових явищ на той час у державі, власники погодилися на запропоновану ціну.

95. У той же час пояснення ОСОБА_1 щодо суттєвих технічних недоліків в квартирі та проведення її ремонту, що вплинуло на ціну продажу, за відсутності підтверджуючих документів, викликали обґрунтований сумнів у членів кадрової комісії, оскільки родина позивача також мала ще одну квартиру площею 134 кв.м. у період 2013-2019 роки, яка теж потребувала значних витрат на утримання.

96. Таким чином, комісія критично оцінила пояснення прокурора щодо купівельної ціни квартири з огляду на її ринкову вартість відповідно до висновку про вартість майна, складеного 27 березня 2015 року, що становив 524 022 грн, та зазначений у самому договорі купівлі-продажу квартири від 15 квітня 2015 року (пункт 5 договору).

97. Вказане не було спростовано позивачем і в судах попередніх інстанцій. Будь-яких доказів, які б підтверджували сказане ним у відповідях на запитальник комісії, суду не було надано.

98. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

99. Верховний Суд погоджується із доводами відповідача про те, що вчинення позивачем (дружиною позивача, яка є суб`єктом декларування) дій такого роду є ознакою недоброчесності, дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

100. Подібний підхід Суду в оцінці рішення кадрової комісії щодо укладення угод купівлі-продажу нерухомості за завідомо заниженою вартістю було застосовано у постанові від 04 серпня 2022 року у справі № 200/8155/20-а.

101. Пояснення позивача що квартиру купувала його дружина за власні кошти та це є її власністю, фінансова можливість дружини дозволяла самостійно здійснити таку покупку, не спростовує факт заниження вартості майна порівняно з ринковою. У той же час принципи етики і поведінки прокурорів вимагають від них дотримання відповідних правил поведінки як під час виконання службових обов`язків, так і в приватному житті, зокрема і від членів сім`ї прокурора.

102. Також під час проведення співбесіди у кадрової комісії виникли сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам компетентності та доброчесності, а саме що його діяльність має ознаки втручання у роботу процесуального керівника у кримінальному провадженні, чим порушено вимоги статті 36 КПК України - ігноруючи позицію процесуального керівника про необхідність відкладання розгляду клопотання слідчого про арешт майна, позивач листом від 29 травня 2020 року № 32-1975-29 у позапроцесуальний спосіб звертався до слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми з приводу прискорення розгляду вказаного клопотання.

103. Так, прокурор ОСОБА_1 листом від 29 травня 2020 року № 32-1975-29 звернувся до слідчого судді Зарічного районного суду міста Суми Капкіна О.Б. з проханням переглянути рішення про відкладення судового засідання у справі № 591/601/20 та розглянути клопотання про арешт майна у найкоротші строки. Проте таке звернення та прохання прокурора до слідчого судді не передбачено положеннями Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) .

104. 02 червня 2020 року слідчим суддею Зарічного районного суду міста Суми Капкіним О.Б. справі № 591/601/20 було постановлено ухвалу про задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно - нежитлові будівлі в місті Синельникове Дніпропетровської області та передачу арештованого майна Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для здійснення заходів з управління ним з метою забезпечення його збереження та збереження його економічної вартості.

105. Проте ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду від 03 липня 2020 року скасовано ухвалу про накладення арешту на майно та відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС слідчого відділу Управління СБУ у Сумській області Прохненка В.В. про накладення арешту у зв`язку з недотриманням слідчим суддею вимог КПК України (4651-17) про законність та обґрунтованість судового рішення, допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

106. Постановою прокурора прокуратури Сумської області від 10 липня 2020 року було скасовано як необґрунтовану постанову старшого слідчого в ОВС слідчого відділу Управління СБУ у Сумській області Прохненка В.В. від 19 лютого 2020 року про визнання у кримінальному провадженні № 22019200000000006 речовими доказами виробничі приміщення в місті Синельникове Дніпропетровської області.

107. Таким чином, з урахуванням встановлених та досліджених фактів, кадрова комісія дійшла обґрунтованих сумнівів щодо компетенції та доброчесності позивача з огляду на неналежну організацію прокурорами процесуальної діяльності та незабезпечення законності у такій сфері діяльності, відповідальним за яку є позивач, в результаті чого необґрунтовані дії старшого слідчого тривали майже 5 місяців, було порушено трудові права працівників та власників ТОВ "Волана" та призвело до надходження численних скарг громадян.

108. Арешт майна ТОВ "Волана" створив перешкоди у здійсненні господарської діяльності та реалізації трудових прав сотень працівників і власників, що викликало великий громадський резонанс та призвело до надходження численних скарг громадян, що було підтверджено також матеріалами адміністративної справи. Також така ситуація була висвітлена у численних інтернет-публікаціях та негативно вплинула на авторитет органів прокуратури.

109. Суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що рішенням члена кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 09 липня 2020 року № 662дс-20 було відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження стосовно прокурора ОСОБА_1 за втручання у хід розгляду Зарічним районним судом міста Сум клопотання про накладення арешту на майно. Член комісії не встановив конкретних відомостей про наявність дисциплінарного проступку оскільки заявником не було надано процесуальних рішень, у яких наявні відомості про порушення саме ОСОБА_1 норм КПК України (4651-17) . Оскільки така обставина має суттєве значення з огляду на протилежні висновки, то висновки шостої кадрової комісії не відповідають критеріям правомірності.

110. Проте такі висновки судів попередніх інстанцій є помилковими.

111. Верховний Суд зазначає, що сукупність усіх викладених у оскаржуваному рішенні обставин призвела до виникнення обґрунтованих сумнів у членів кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

112. Оцінка професійної етики та доброчесності прокурора, відповідно до пункту 12 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

113. Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

114. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

115. Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушенню вимог професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної етики чи доброчесності).

116. З огляду на вказане, ухвалене кадровою комісією за результатами проведення співбесіди з ОСОБА_1 рішення № 21 від 20 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації, є вмотивованим, обґрунтованим та не суперечить вимогам чинного законодавства.

117. Верховний Суд зазначає про те, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX (113-20) .

118. Верховний Суд також зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

119. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

120. Відтак, за наявності відповідного рішення № 21 шостої кадрової комісії від 20 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, Генеральний прокурор на підставі вказаної норми Закону № 113-IX (113-20) видав 24 липня 2020 року наказ №188к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Сумської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04 серпня 2020 року.

121. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

122. Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

123. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.