260/3009/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в обласній прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 22.12.2022 Прийняття

2. В обґрунтування позовних вимог зазначила, що за результатами проведеної співбесіди було прийнято рішення про неуспішне проходження атестації у зв`язку з відсутністю професійної компетентності. З вказаним рішенням не погоджується, вважає його протиправним, звертає увагу на належне виконання практичного завдання по оцінці її знань та умінь у застосуванні закону, що не було враховано кадровою комісією. Також вказує на невмотивованість та необґрунтованість оскаржуваного рішення комісії, а також відсутність підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки не мали місця ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, а також не було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

3. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора під час проведення співбесіди ОСОБА_1 від 03 липня 2020 року № 5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області від 28 серпня 2020 року № 360 к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами та органів прокуратури Закарпатської області за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновлено ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу роботи з кадрами, яку вона займала станом на 28 серпня 2020 року.

Стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 28 серпня 2020 року по 17 травня 2021 року, із утриманням із цієї суми обов`язкових платежів (податків та зборів) у розмірі 277 183,77 грн.

У задоволенні позову у частині інших позовних вимог відмовлено.

4. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року рішення суду першої інстанції в частині поновлення на роботі скасовано та прийнято в цій частині постанову, якою адміністративний позов задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Закарпатської області з 28 серпня 2020 року.

У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

5. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

6. Ухвалами Верховного Суду від 06 грудня 2021 року та 07 лютого 2022 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

7. У судовому засіданні 22 грудня 2022 року представник позивача та представник відповідачів надали свої пояснення щодо обставин справи, обґрунтувань касаційних скарг та відзиву на них.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з 2001 року проходила службу в органах прокуратури Закарпатської області на різних посадах, з жовтня 2011 року - на посаді начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Закарпатської області.

9. На підставі пункту 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон № 113-ІХ (113-20) ) подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

10. Позивач успішно пройшла перший та другий етапи атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

11. 03 липня 2020 року відбулося засідання четвертої кадрової комісії. За результатами проведення атестації прокурорів кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

12. У оскаржуваному рішенні № 5 четвертої кадрової комісії від 03 липня 2020 року вказано, що "позивач під час співбесіди продемонструвала відсутність базових знань щодо функцій прокуратури, навичок щодо реалізації конституційних повноважень та основних положень кримінально процесуального законодавства України".

При винесенні рішення кадрова комісія керувалася пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) та пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221.

13. На підставі рішення четвертої кадрової комісії наказом в.о. прокурора Закарпатської області від 26 серпня 2020 року № 360к звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 28 серпня 2020 року.

14. Не погодившись з таким рішенням та наказом позивач звернулася до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

15. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав про те, що професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено першим етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено другим етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання нею практичного завдання, оскільки перший та другий етап, який також є складовою професійної компетентності прокурора, було пройдено успішно, що відповідачами не оскаржується.

16. В рішенні кадрової комісії не зазначено конкретно на які саме питання позивач відповідала не правильно та які саме завдання нею було вирішено із неправильним застосуванням норм процесуального законодавства.

17. Також оскаржене рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки. Крім того, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавило суд можливості співставити зазначені Четвертою кадровою комісією висновки джерелам походження відомостей, на підставі яких вони зроблені.

18. Таким чином, суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії не відповідає вимогам, встановленим частиною другою статті 2 КАС України для рішення суб`єкта владних повноважень.

19. Під час розгляду справи відповідачами не було надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України № 1697-VII визнано безпідставним. Також, відповідачами не було підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

20. Керуючись правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, суд першої інстанції вказував, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

21. Оскільки орган, в якому працювала позивач - прокуратура Закарпатської області, було лише перейменовано на Закарпатську обласну прокуратуру, то суд дійшов висновку про її поновлення в перейменованому органі на попередній посаді.

22. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на роботі, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) єдиною умовою переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, є успішне проходження атестації.

23. Оскільки спірні рішення та наказ були видані до утворення Закарпатської обласної прокуратури, позивач підлягає поновленню на посаді начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Закарпатської області.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

24. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначав, що оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим із зазначенням обставин, які вплинули на його прийняття.

25. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями.

26. Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Таким чином, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

27. З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

28. Успішне проходження першого та другого етапів є обов`язковою умовою для допуску до співбесіди і не скасовує проведення під час співбесіди оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, що прямо передбачене пунктом 13 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) та підпунктом 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221.

29. Під час проведення співбесіди кадровими комісіями оцінювався рівень володіння прокурорами практичними уміннями та навичками, тобто застосування знань законодавства на практиці. Третій етап у частині виконання практичного завдання та його обговорення під час співбесіди має дещо ширший предмет дослідження, а саме - встановлення професійної компетентності прокурора при застосуванні законодавства у різних ситуаціях, уміння оперативного реагування при зміні обставин справи та у випадку непередбаченого виникнення нових обставин, вміння у застосуванні законодавчого обґрунтування будь-якої ситуації, що може динамічно змінюватися, тобто під перевірку у межах співбесіди, серед іншого підпадає і гнучкість методів професійної діяльності прокурора та його критичність мислення.

30. Скаржник вказує підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, ухвалені у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №520/5064/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №480/5544/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20, у справі №440/2700/20, у справі №280/3705/20 та у справі №520/5000/20, від 17 листопада 2021 року у справах №140/8233/20 та №340/1673/20.

31. Крім того, зазначає, що подана касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики, справа має виняткове значення для Офісу Генерального прокурора та інших органів прокуратури (пп. а), в) пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України). Так, розгляд справи судом касаційної інстанції розвиватиме право, сприятиме однаковому тлумаченню закону та правильному застосуванню положень розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ (113-20) , як підстави для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами проведення співбесіди.

32. Касаційна скарга Закарпатської обласної прокуратури містить аналогічні обґрунтування, що і касаційна скарга Офісу Генерального прокурора.

33. Зокрема, відповідач вказує на дискреційні повноваження кадрових комісій при прийнятті рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

34. Зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19, від 24 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 29 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20, №440/2682/20.

35. Позивач надіслала відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому вказувала на її необґрунтованість. Зокрема, звертала увагу на необхідність вмотивованості рішення кадрової комісії із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, з огляду на наслідки такого рішення. Про наявність у неї практичних навиків свідчить як пройдені перший та другий етапи атестації з високим показником, так і успішне написання нею у ході співбесіди практичного завдання, зауважень до якого у членів комісії не було.

36. Також звертала увагу на необґрунтоване залишення поза увагою кадровою комісією її послужного списку та досвіду роботи, багаторічний стаж роботи в органах прокуратури на керівних посадах, для зайняття яких до кандидатів висуваються особливі вимоги.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

37. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити наступне.

38. Касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

39. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

40. Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" (1401-19) Конституцію України (254к/96-ВР) доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

41. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

42. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України (254к/96-ВР) , відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

43. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ (113-20) , яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

44. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

45. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) ).

46. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

47. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII (1697-18) .

48. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

49. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

50. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII (1697-18) і Закону №113-ІХ (113-20) , які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

51. Існування Закону №1697-VII (1697-18) та Закону №113-ІХ (113-20) , які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII (1697-18) , який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ (113-20) , положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ (113-20) який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

52. Оскільки Закон №113-ІХ (113-20) визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора за результатами рішення атестаційної комісії.

53. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

54. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII (1697-18) .

55. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ (113-20) ).

56. Висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, чи скорочення кількості прокурорів, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є помилковим та не відповідає правовій позиції, сформованій Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню під час розгляду касаційних скарг.

57. Таким чином висновок судів першої та апеляційної інстанцій про безпідставність посилання у наказі про звільнення позивача на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є помилковим та підлягає скасуванню в цій частині.

58. Щодо обґрунтованості оскаржуваного рішення кадрової комісії, то слід зазначити таке.

59. Атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) ).

60. За пунктами 12, 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

61. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

62. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 липня 2022 року (справа № 640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа № 200/7541/20-а), від 29 вересня 2022 року (справа № 260/3026/20), від 20 жовтня 2022 року (справа № 140/17496/20 та 640/18156/20), від 06 жовтня 2022 року (справа № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа №640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа № 640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа № 640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа № 280/7188/20).

63. До прикладу, у постанові від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19) Верховний Суд зазначив, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям.

64. Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується комісія як суб`єкт владних повноважень.

65. Аналогічний підхід відображено також у постановах Верховного Суду від 02 лютого 2022 року (справа № 140/1032/21), від 12 травня 2022 року (справа № 540/1053/21), від 02 червня 2022 року (справа № 640/158/20) та підтримано у постанові від 11 серпня 2022 року (справа №640/1520/20).

66. Таким чином, Верховний Суд дійшов до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

67. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення четвертої кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття була відсутність у позивача базових знань щодо функцій прокуратури, навичок щодо реалізації конституційних повноважень та основних положень кримінально-процесуального законодавства України, що було продемонстровано нею під час співбесіди.

68. Однак, як встановили суди попередніх інстанцій зі змісту оспорюваного рішення, в ньому не зазначено конкретно на які саме питання позивач відповідала не правильно, та які саме завдання нею було вирішено із неправильним застосуванням норм процесуального законодавства.

69. У постановах від 28 квітня 2022 року у справі № 640/1160/20, від 14 липня 2022 року у справі №420/8235/20, від 17 липня 2022 року у справі № 640/948/20, від 12 жовтня 2022 року у справі №580/4018/20, від 07 грудня 2022 року у справі № 640/1424/20 Верховний Суд наголосив на тому, що сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Адже саме на кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

70. Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що висновки комісії про професійну некомпетентність позивача ґрунтуються лише на короткій констатації сумніву та сприйнятті членами комісії наданих відповідей з точки зору їх повноти.

71. Також суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано звернули увагу на успішно пройдені два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур, метою яких є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

72. Так, відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння застосування закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем складено та набрано прохідний бал (93 бали зі 100 можливих), чим перевірено її професійну компетентність.

73. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 109 балів при 93 прохідних балів (116 балів з вербального блоку, 101 бал з абстрактно-логічного).

74. Такі результати свідчать про достатній рівень загальних здібностей і навичок позивача, які і були підставами для її допуску до третього етапу атестації.

75. Отже, висновок кадрової комісії про демонстрацію прокурором під час співбесіди відсутності базових знань щодо функцій прокуратури, навичок щодо реалізації конституційних повноважень та основних положень кримінального процесуального законодавства України, має суб`єктивний характер, який зроблений без урахування отриманих позивачем балів за професійну компетентність та за результатами перевірки загальних здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки.

76. Також у оскаржуваному рішенні кадрової комісії відсутнє обґрунтування та мотивування висновків невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Проте, як зазначали суди першої та апеляційної інстанцій, відповідачами не було надано відповідних підтверджуючих даних, а також не наведено їх і у обґрунтування касаційних скарг.

77. Верховний Суд повторно звертає увагу на те, що не заперечує наявність у комісії дискреційних повноважень надавати оцінку зокрема, рівню професійної компетентності прокурора та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, водночас уважає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

78. Крім того, будь-яких інших аргументів, які б породжували обґрунтований сумнів комісії щодо відповідності кандидата вимогам професійної етики та доброчесності, оскаржуване рішення не містить.

79. Щодо способу поновлення порушеного права позивача, то Верховний Суд зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України. Отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

80. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині поновлення на роботі та ухвалюючи нове рішення у цій частині, дійшов правомірного висновку про необхідність поновлення позивача на посаді начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Закарпатської області, тобто на посаді, яку вона займала до звільнення, та в органі, в якому проходила службу.

81. У обґрунтування касаційних скарг відповідачі посилалися на правові висновки Верховного Суду, що не були враховані судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення. З цього приводу слід зазначити, що у справах №440/2682/20, №520/5064/20, №480/5544/20, №420/4196/20, №440/2700/20, №280/3705/20, №520/5000/20, № 140/8233/20, №340/1673/20, № 280/25298/19, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20 Верховним Судом було сформовано правові висновки після ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваної постанови, а тому вони не могли бути враховані ним.

82. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

83. Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

84. Ураховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про визнання протиправним та скасування рішення четвертої кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 5, наказу в.о. прокурора Закарпатської області від 26 серпня 2020 року № 360к про звільнення позивача та її поновлення на посаді, яку займала до звільнення, однак оскільки судові рішення містять помилкові мотиви щодо відсутності доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, відповідно і відсутності підстав для звільнення з посади, то в частині цих мотивів рішення підлягають зміні.