380/1611/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в Офісі генерального прокурора, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 22.12.2022 Прийняття

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року (суддя Сидор Н.Т.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року (суддя: Шевчук С.М., Кухтей Р.В., Онишкевич Т.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, визнання протиправними дій, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича (далі - відповідач-2), в якій із урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 15 червня 2020 року просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №31 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" кадрової комісії №4 від 19 грудня 2019 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №371ц від 27 січня 2020 року;

- визнати протиправними дії Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича щодо видачі наказу Генеральної прокуратури України №371ц від 27 січня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління в Офісі Генерального прокурора, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України в Офісі Генерального прокурора;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду чи фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він займав посаду заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

На виконання Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

За наслідками атестації, наказом Генерального прокурора № 371ц від 27 січня 2020 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 січня 2020 року.

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення № 31 кадрової комісії № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 19 грудня 2019 року.

Позивач Уважає, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації є безпідставним, необґрунтованим та невмотивованим, таким, що порушує права позивача, а також суперечить Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , Порядку проходження прокурорами атестації, Порядку роботи кадрових комісій, а також самій меті проведення атестації прокурорів.

Дії четвертої кадрової комісії щодо встановлення невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а також дії Генерального прокурора щодо звільнення позивача та прийняті ними, відповідно рішення та наказ, є незаконними з наступних підстав.

Рішення є необґрунтованим та невмотивованим, таким що не відповідає вимогам пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №233 від 17 жовтня 2019 року; зокрема рішення не містить жодних обставин, які б свідчили про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики, що суперечить Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року; викладені у спірному рішенні обставини, які начебто свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, є нічим не підтвердженими припущеннями членів четвертої кадрової комісії, які не можуть бути підставою для подальшого звільнення особи у незалежній правовій державі; четверта кадрова комісія не виконала свій обов`язок щодо доведення невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Атестацію позивача проведено кадровою комісією, яка створена з порушенням вимог законодавства до початку роботи Офісу Генерального прокурора. Таким чином, спірне рішення ухвалене не уповноваженим суб`єктом, що суперечить пункту 11 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

Наказ порушує право позивача на працю та на захист від незаконного звільнення. З огляду на порушення наказом прав позивача, останній має право на його оскарження в силу норм Конституції України (254к/96-ВР) , Загальної декларації прав людини, Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини (995_004) , практики ЄСПЛ та висновків Конституційного суду України.

У зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів, відсутні законні підстави для звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Порядок звільнення позивача з посади суперечить ст.ст. 8, 19, 21, 22, 24 та 43 Конституції України, Кодексу законів про працю України (322-08) . У зв`язку з цим, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Конституції України (254к/96-ВР) як норми прямої дії, а також передбачені Кодексом законів про працю України (322-08) загальні механізми захисту трудових прав працівників від незаконного звільнення. Звільнення позивача з посади, як працівника органів прокуратури, без дотримання передбачених законодавством гарантій поставило його у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій, зумовило нерівність та дискримінацію.

Звільнення позивача відбулося за відсутності подання як відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, так і Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, що свідчить про порушення ст. 62, пп. 4 п. 5-1 Розділу XIII "Перехідних положень" Закону України "Про прокуратуру", Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 351 від 18.12.2017 (z0113-18) , що є чинними на дату звернення до суду з цим позовом.

З огляду на відсутність підстав для звільнення позивача з адміністративної посади, під час видачі наказу відповідачі грубо порушили статтю 41 Закону України "Про прокуратуру", якою встановлено виключні підстави для звільнення прокурора з адміністративної посади.

Звільнення позивача відбулося з порушенням норм міжнародно-правових актів, принципів верховенства права та правової визначеності.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" №31 від 19 грудня 2019 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №371ц від 27 січня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 січня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, з 30 січня 2020 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 142 764, 44 грн без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності в частині обґрунтованого сумніву щодо відповідності майна, що знаходиться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (об`єкти нерухомості, грошові кошти), їхнім законним, доходам є необґрунтованими належними доказами, а відтак є суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Офісом Генерального прокурора рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження скаржники зазначають, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком №221, пунктів 9, 11 про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 Порядку №233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 17 Закону №113-ІХ (113-20) щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

Також відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 17 Розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , та пункту 12 Порядку №233 щодо вмотивованості та обґрунтованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Обґрунтовуючи пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження скаржники зазначають, що на цей час існує необхідність відступити від висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, від 07 жовтня 2021 року у справі №640/449/20, від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20, від 02 листопада 2021 року у справі №120/3794/20-а та від 09 листопада 2021 року у справі №640/476/20 щодо виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції на перевірку декларацій прокурорів та обов`язкового отримання висновку НАЗК під час проходження прокурором атестації.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 142 764,44 грн без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів. У цій частині ухвалити нове судове рішення, яким стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 654 707,76 грн без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів. У решті рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

ОСОБА_1 рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач зазначає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не правильно застосовані норми матеріального права без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року у справі №804/8042/17, від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17, від 07 жовтня 2020 року у справі № 826/25472/15, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14 щодо застосування норми права, передбаченої пункту 10 Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (100-95-п) .

Позиція інших учасників справи

Від Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1, в якому Офіс просить залишити без задоволення касаційну скаргу ОСОБА_1 . Відповідач-1 зазначає про те, що Львівським окружним адміністративним судом у рішенні від 07 червня 2021 року, з яким погодився Восьмий апеляційний адміністративний суд, правильно не застосовано коефіцієнт підвищення посадового окладу до розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 .

Від позивача до суду не надходило відзиву на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, що відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 01 лютого 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 21 червня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 05 жовтня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду у судовому засіданні на 20 жовтня 2022 року.

22 грудня 2022 року представник відповідача вимоги касаційної скарги підтримав, просив задовольнити їх повністю, скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Представниця позивача у судовому засіданні просив касаційну скаргу відповідачів залишити без задоволення, та задовольнити касаційній скаргу ОСОБА_1 .

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Згідно з наказом Генерального прокурора України № 1342ц від 30 вересня 2016 року, ОСОБА_1 з вересня 2016 року переведений до Генеральної прокуратури України, де обіймав посаду заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

З 08 вересня 2017 року по 13 серпня 2018 року ОСОБА_1 перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку згідно наказів ГПУ № 3203-вц від 08 вересня 2017 року та №389-вц від 14 лютого 2018 року.

З 15 серпня 2018 року по 22 січня 2020 року ОСОБА_1 перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку згідно наказу ГПУ №3093-вц від 14 серпня 2018 року.

16 січня 2020 року позивачем подано заяву на ім`я Генерального прокурора про вихід із декретної відпустки та допуску до виконання службових обов`язків за займаною посадою з 23 січня 2020 року.

Наказом першого заступника Генерального прокурора № 97-вц від 22 січня 2020 року заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 допущено до роботи з 23 січня 2020 року. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (113-20) , який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Наказом №276 від 12 листопада 2019 року "Про створення четвертої кадрової комісії" з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено четверту кадрову комісію.

04 жовтня 2019 року, позивач звернувся до Генерального прокурора Рябошапки Р. Г. із заявою про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації:

- склав успішно іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - 80 балів;

- склав успішно іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 126 балів.

17 грудня 2019 року позивач успішно виконав практичне завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, а також проходив співбесіду четвертої кадрової комісії з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами проведення співбесіди, згідно відомостей, оприлюднених на офіційному веб-порталі Генеральної прокуратури України, четвертою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Зі змісту Протоколу засідання Четвертої кадрової комісії від 17 грудня 2019 року вбачається, що "відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, було поставлено на голосування пропозицію про ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1, враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Результати голосування: за - 0, проти - 5. Рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 не ухвалено.

Ухвалено рішення №31 Кадрової комісії № 4 від 19 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації".

За змістом згаданого рішення: "Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з неподанням повідомлення про суттєві зміни в майновому стані всупереч вимогам антикорупційного законодавства, а також отриманням відпустки з метою уникнення звільнення з посади, зокрема шляхом можливого працевлаштування дружини для створення підстав для отримання відпустки;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна, що знаходиться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (об`єкти нерухомості, грошові кошти), їхнім законним, доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

У зв`язку з цим заступник начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 не пройшов атестацію".

На підставі обумовленого рішення №31 від 19 грудня 2019 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" кадрової комісії № 4 Генеральним прокурором видано наказ №371ц від 27 січня 2020 року, яким позивача звільнено з посади заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 січня 2020 року. Підставою вказаного наказу зазначено: "рішення кадрової комісії № 4".

Позивач, уважаючи рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації та наказ Генерального прокурора №371ц від 27 січня 2020 року про звільнення його з посади протиправними, звернувся до суду із цим позовом.

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

22. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Одним із ключових питань у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок щодо правомірності прийняття суб`єктом владних повноважень наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, від 10 листопада 2022 року у справі №280/7188/20, від 03 листопада 2022 року у справі №640/1088/20 та багатьох інших.

Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року №1401-VIII (1401-19) Конституцію України (254к/96-ВР) доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України (254к/96-ВР) віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ (113-20) , у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону №1697-VII (1697-18) в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Положення Закону № 113-ІХ (113-20) щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (1697-18) (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ (113-20) ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону №113-ІХ (113-20) , носять тимчасовий характер (до 01 вересня 2021 року).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) ).

З дня набрання чинності Законом №113-ІХ (113-20) усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) ).

Пунктом 21 розділу І Закону №113-ІХ (113-20) передбачено заміну слів у Законі №1697-VII (1697-18) , зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Суть запровадженого Законом №113-ІХ (113-20) етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом №113-ІХ (113-20) .

Частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX (113-20) , було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

З набранням чинності Законом №113-ІХ (113-20) стаття 16 Закону №1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону №1697-VII (1697-18) у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII (1697-18) .

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX (113-20) ), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII (1697-18) .

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

. Верховний Суд у вищевказаних постановах, порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII (1697-18) і Закону № 113-ІХ (113-20) , які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, указав, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин, та дійшов висновку, що у подібних правовідносинах застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятим пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII (1697-18) .

В аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Аналізуючи доводи відповідача в межах перевірки касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на оцінку майнових питань прокурора без звернення до НАЗК та у цьому зв`язку щодо меж обґрунтованості рішення Кадровою комісією за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить із такого.

Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 липня 2022 року у справі №640/1083/20, від 22 вересня 2022 року у справі № 200/7541/20-а, від 29 вересня 2022 року у справі №260/3026/20, від 20 жовтня 2022 року у справах № 140/17496/20 та 640/18156/20, від 06 жовтня 2022 року у справі № 640/777/20, від 18 жовтня 2022 року у справі №640/1358/20, від 03 листопада 2022 року у справі №640/1088/20, від 08 листопада 2022 року у справі № 640/1559/20, від 10 листопада 2022 року у справі №280/7188/20.

Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) та пункту 9 розділу IV Порядку №221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясовують, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221).

Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок №233).

Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку №221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами співбесіди Кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:

гідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а.

Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо неподання позивачем повідомлення про суттєві зміни в майновому стані всупереч вимогам антикорупційного законодавства, а також отриманням відпустки з метою уникнення звільнення з посади, зокрема шляхом можливого працевлаштування дружини для створення підстав для отримання відпустки та сумніви щодо відповідності майна, що знаходиться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (об`єкти нерухомості, грошові кошти), їхнім законним, доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Оцінюючи доводи касаційної скарги з підстав відсутності висновку Верховного Суду необхідності проведення в рамках атестації прокурорів моніторингу способу життя прокурора або ж повної перевірки його декларацій НАЗК, як необхідної умови для реалізації кадровою комісією наданих їх пунктом 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) та підпунктом 3 пункту 9, пунктів 11 та 13 Порядку № 221 повноважень на виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів зауважує, що у цьому зв`язку Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування указаних норм, зокрема, у постановах від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20, від 30 серпня 2022 року у справі №420/7408/20 та інш.

У цих постановах Верховний Суд підкреслив, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

Так, встановлений Законом України "Про запобігання корупції" (1700-18) порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ (113-20) процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ (113-20) .

Ураховуючи сформовану Верховним Судом у наведених вище постановах позицію, доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора є прийнятними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій щодо здійснення у процедурі атестації контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, є помилковими та заснованими на неправильному застосуванні положень пунктів 9, 11, 13 та 15 Порядку №221.

Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09 лютого 2021 року (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31 травня 2021 року, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як вважає Уряд, держава вимагає від державних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (п.401).

Крім того, Суд повторив, що для цілей "цивільно-правової" частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (п.352, 353).

Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що достовірність відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності витрат прокурора та його близьких родичів задекларованим доходам, викликали обґрунтований сумнів членів кадрової комісії та не були спростовані прокурором ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також не надано підтверджуючих доказів, які б спростовували сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності та професійної етики.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності в частині обґрунтованого сумніву щодо відповідності майна, що знаходиться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (об`єкти нерухомості, грошові кошти), їхнім законним, доходам є необґрунтованими належними доказами, а відтак є суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Водночас судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі "зауважень" до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, а саме в частині достовірності декларування відомостей про майновий стан прокурора.

Також судами не перевірено та не встановлено чи подавалися позивачем комісії докази стосовно рівня доходів/витрат позивача, його близьких родичів, які комісія взяла чи не взяла до уваги під час ухвалення оспорюваного рішення, а також чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Натомість суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії обмежилися констатацією, що відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а також, що контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів належить до виключної компетенції НАЗК.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування у цій частині, та не дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, мали установити чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації; чи направляв позивач на адресу комісії до початку проходження етапу співбесіди відповіді на питання як-то передбачено вказаним пунктом; чи надавалися позивачем підтверджуючи документи щодо придбання рухомого майна, в тому числі і доказів стосовно рівня доходів/витрат позивача, його близьких родичів, з метою спростування сумнівів комісії щодо невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам.

Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

На підставі наведеного Суд констатує, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи.

Водночас, обсяг повноважень суду касаційної інстанції, визначений статтею 341 КАС України, не дозволяє Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Ураховуючи сформовану Верховним Судом у наведених вище постановах позицію, колегія суддів уважає, що доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора в частині неправильного застосування судами попередніх інстанцій положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , пунктів 7, 9, 11, 13, 15, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) знайшли своє підтвердження.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Приймаючи до уваги те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, ці порушення неможливо виправити в суді касаційної інстанції, то рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню, а справа в цій частині підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові, дослідити та встановити: чи надавалися позивачем пояснення щодо придбання ним нерухомого майна разом із підтверджуючими документами; чи надано позивачем підтверджуючи документи щодо грошових коштів; дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії в частині невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Стосовно доводів касаційної скарги ОСОБА_1 про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права в частині задоволених позовних вимог про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Верховний Суд уважає за необхідне зазначити, що ці вимоги є похідними від основних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії та винесеного за його наслідками наказу про звільнення, а їх вирішення залежить від вирішення цих основних вимог, а тому Суд не надає оцінку правильності вирішення судами позовних вимог в цій частині.

Судові витрати

Оскільки справа повертається на новий судовий розгляд, питання про розподіл судових витрат у порядку статті 139 КАС України не вирішується.

Керуючись статтями 3, 341, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.