420/11824/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в обласній прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 22.12.2022 Прийняття

В обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 покликався на те, що рішення Кадрової комісії № 2 від 20 липня 2020 року про неуспішне проходження ним атестації підлягає скасуванню, як таке, що не відповідає вимогам чинного законодавства та є протиправним і створило негативні для нього наслідки, оскільки було застосоване у якості підстави для його звільнення із займаної посади та органів прокуратури. Також зазначав, що виданий на підставі цього рішення наказ про його звільнення є незаконним і протиправним, оскільки, по-перше, виданий на підставі незаконного та необґрунтованого рішення Кадрової комісії, по-друге, із посиланням на норму закону, яка регулює правовідносини між працівником та роботодавцем при реорганізації або ліквідації органу прокуратури, чого в дійсності в прокуратурі Одеської області не відбулось, а мало місце лише перейменування органу прокуратури, а отже, законних підстав для його звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не існувало.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської обласної прокуратури № 2172к від 28 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області з 03 жовтня 2020 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03 жовтня 2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 371 211,06 грн. (триста сімдесят одна тисяча двісті одинадцять гривень 06 копійок).

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

У задоволенні решти позову відмовлено.

У встановленні судового контролю за виконанням рішення суду відмовлено.

Приймаючи означене судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії № 2 від 20 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Обставинами, на підставі яких комісія зробила висновок про невідповідність позивача професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, визначено неподання ним після звільнення у 2016 році декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та ряд істотних порушень правил декларування у декларації за 2019 рік, а саме: не зазначення відомостей про неповнолітніх дітей та відомостей про квартиру сестри, де він проживав тощо. З огляду на зазначені обставини кадрова комісія вирішила, що позивач неповною мірою відповідає критерію доброчесності та професійної етики.

Оцінюючи рішення Кадрової комісії, окружний суд зазначив, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності та повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції (по тексту - НАЗК).

Разом із тим суд установив, що позивач подав декларацію за 2016 рік до 01 квітня 2017 року (17 березня 2017 року), а відтак строк її подачі позивачем не порушений. З огляду на це суд погодився з доводами позивача про безпідставність встановлення Комісією порушення ним абзацу 2 частини другої статті 45 Закону України "Про запобігання корупції".

Щодо інших неточностей у декларації позивача за 2019 рік, про які йдеться у рішенні Кадрової комісії, суд першої інстанції зауважив, що перевірка повноти відомостей, зазначених у декларації, має здійснюватися лише НАЗК, і саме останнє має надавати оцінку виявленим порушенням. А тому висновки Комісії про "істотність" порушень правил декларування виходять за межі компетенції Комісії.

Також суд першої інстанції звернув увагу, що перелік цих "істотних" порушень (не зазначено відомості про неповнолітніх дітей, відсутні відомості про квартиру сестри, де він проживав тощо) через застосування слова "тощо" не може вважатися вичерпним, та дає підстави вважати, що позивачем були допущені й інші порушення, що стали підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації. Проте, рішення не містить цих інших порушень, що свідчить про його невідповідність принципу юридичної визначеності.

Отже, суд дійшов висновку, що матеріалами справи не підтверджено невідповідність позивача критерію доброчесності.

Щодо висновку Кадрової комісії про те, що позивач неповною мірою відповідає критерію професійної компетентності, то на думку суду першої інстанції, складнощі навести повну назву своєї посади, яка складається з 23 слів, за наведених позивачем обставин (зміна назв та підпорядкованості підрозділів) не може обґрунтовано свідчити про неповну професійну компетентність позивача, так само як і ненаведення позивачем Комісії на співбесіді "якихось своїх досягнень або напрацювань під час роботи". При цьому сама Комісія, ухвалюючи спірне рішення припустилася помилки у найменуванні посади позивача, яку в подальшому виправляла у протоколі від 14 вересня 2020 року.

Одеський окружний адміністративний суд зазначив, що професійна компетентність прокурора - це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, здатність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання неповної відповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на тому, що позивач неправильно назвав повне найменування посади чи не розповів про свої досягнення.

Водночас, місцевий суд не взяв до уваги доводи позивача стосовно порушення порядку формування Кадрової комісії та невідповідності членів комісії встановленим вимогам щодо політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, наявності стажу роботи в галузі права, оскільки ці доводи спростовуються наданими самим позивачем документами щодо наявності у членів комісії стажу в галузі права, їх місця роботи, а також тим, що вказаних осіб було запропоновано дипломатичним представництвом США, що передбачено Порядком № 221.

На підставі наведеного суд дійшов висновку, що рішення Кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним і підлягає скасуванню.

Між тим, суд відмовив у задоволенні вимоги позивача вважати проходження ним атестації успішним, оскільки ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями Кадрової комісії.

Відповідно, оскільки наказ Одеської обласної прокуратури №2172к від 28 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є похідним від рішення Кадрової комісії, то цей наказ також підлягає скасуванню як протиправний.

При вирішенні позовної вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі, Одеський окружний адміністративний суд застосував положення частини першої статті 235 КЗпП України та дійшов висновку, що достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача є його поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення.

Здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1, місцевий суд керувався положеннями пунктів 2, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (далі - Порядок № 100) та зробив висновок про наявність підстав для застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора відділу обласної прокуратури.

Так, суд зазначив, що на час видання наказу про звільнення позивача (28 вересня 2020 року), заробітна плата прокурора відділу обласної прокуратури розраховувалась відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 (505-2012-п) із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 657 (657-2017-п) , згідно з якою посадовий оклад прокурора відділу прокуратури області складав 5 730 грн. У подальшому, з жовтня 2020 року посадові оклади прокурорів обласних прокуратур було підвищено на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 (1155-2019-п) , відповідно до якої посадовий оклад прокурора відділу обласної прокуратури складає 23 052 грн. Таким чином, після збільшення посадових окладів працівників прокуратури області, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу обласної прокуратури складає 4,023 (23052 грн/5730 грн).

За наслідками проведених розрахунків місцевий суд дійшов висновку, що стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03 жовтня 2020 року по день поновлення на роботі в розмірі 371 211,06 грн.

Місцевий суд відхилив доводи представника Одеської обласної прокуратури щодо виключення пункту 10 Порядку № 100 з 12 грудня 2020 року, оскільки спірні правовідносини між сторонами щодо вимушеного прогулу виникли з дня звільнення, коли пункт 10 Постанови № 100 був чинним, та тримають до дня ухвалення даного рішення. Тому незастосування пункту 10 Постанови № 100 до правовідносин, що виникли раніше, призведе до порушення дії нормативно-правового акту в часі.

Суд зазначив, що у разі ж обмеження розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу датою виключення пункту 10 Постанови № 100, поновлення його прав не можна буде вважати ефективним, оскільки за період після 12 грудня 2020 року він отримає середній заробіток у значно меншому розмірі, ніж отримував би за відсутності факту незаконного звільнення, що призведе до незаконної дискримінації у порівнянні з працюючими на рівнозначній посаді прокурорами.

П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 15 липня 2021 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури та ОСОБА_1 задовольнив частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року змінив.

Виклав абзац 4 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у наступній редакції: "Поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури з 03 жовтня 2020 року.".

Виклав абзац 5 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у наступній редакції: "Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.10.2020 року по день постановлення рішення суду першої інстанції в розмірі 92272,18 грн. (дев`яносто дві тисячі двісті сімдесят дві гривні 18 коп.).

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року залишив без змін.

У вказаній постанові суд апеляційної інстанції в повній мірі погодився з висновком Одеського окружного адміністративного суду про протиправність рішення Кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 наказу в. о. прокурора Одеської області від 28 вересня 2020 року № 2172к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та необхідність їх скасування.

Понад те, змінюючи рішення місцевого суду в частині поновлення позивача на роботі, суд апеляційної інстанції виходив з того, що ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права та має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушеного права, тому встановивши, що звільнення позивача відбулося з порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури.

Окрім того, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення місцевого суду необхідно змінити в частині визначення періоду за який необхідно стягнути середній заробіток, зазначивши, що середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стягнути за період з 03 жовтня 2020 року по день постановлення рішення суду першої інстанції, тобто по 29 березня 2021 року, а не по день поновлення на роботі, як помилково зазначено судом першої інстанції.

Також П`ятий апеляційний адміністративний суд погодився з доводами апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури щодо помилковості застосування судом першої інстанції коефіцієнту підвищення посадового окладу при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вважає, що застосуванню коефіцієнту підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Апеляційний суд зауважив, що з 12 грудня 2020 року пункт 10 розділу ІV Порядку виключено, а тому, враховуючи застосування принципу дії закону у часі, здійснити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з коефіцієнтом підвищення заробітної плати не вбачається можливим.

Суд апеляційної інстанції установив, що згідно довідки Одеської обласної прокуратури від 18 лютого 2021 року № 21-61 середньоденна заробітна плата позивача перед звільненням складала 762,58 грн, період вимушеного прогулу з 03 жовтня 2020 року по 29 березня 2021 року становить 121 робочий день, таким чином сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу яка підлягає стягненню становить 92 272,18 грн.

За наведених мотивів П`ятий апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, однак підлягає зміні в частині посади, на якій необхідно поновити позивача, правильного зазначення періоду вимушеного прогулу та суми середнього заробітку.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

05 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року, ухваливши у справі нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються Офісом Генерального прокурора з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначено, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору. Порушення норм матеріального права полягає у неправильному тлумаченні пунктів 7, 9, 16, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII, пункту 8 Порядку № 221, статей 40, 235 КЗпП України, а порушення процесуального права - 2, 6, 242, 246 КАС України (2747-15) та у неправильному встановленні обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

Касатор стверджує, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Кадрова комісія, на переконання скаржника, в силу Закону не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно - правовими актами не визначено, натомість саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Офіс Генерального прокурора наголошує, що законодавцем у пункті 15 розділу II "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора кадрові комісії отримують в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади для проведення співбесіди, а не для перевірки в розумінні Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) , а тому уважає безпідставними висновки суду про перебирання Кадровою комісією повноважень зазначених органів.

На додаток скаржник зазначив, що судом апеляційної інстанції порушено норми статті 235 КЗпП України, оскільки всупереч Закону № 113-ІХ (113-20) поновлено позивача на посаді в Одеській обласній прокуратурі оминаючи процедуру атестації, що порушує конституційний принцип рівності громадян(ст. 24 Основного Закону).

Ухвалою Верховного Суду від 19 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

Також 05 серпня 2021 року до Суду надійшла касаційна скарга Одеської обласної прокуратури. В якій скаржник просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року, ухваливши у справі нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються Одеською обласною прокуратурою з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи наявність підстав касаційного оскарження скаржник вказує, що судові рішення відповідно до статті 349 КАС України підлягають скасуванню через невідповідність викладених у них висновків обставинам справи, у зв`язку з порушенням норм процесуального права - статей 2, 6, 242, 246 КАС України, та неправильним застосуванням норм матеріального права - статей 40, 235 КЗпП України, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) . Окрім того зазначає, що неправильне застосування норм матеріального права полягає у помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , пункту 9 розділу І Порядку № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.

Касатор наголошує, що предметом спору у цій справі є законність та обґрунтованість, в тому числі, наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України. Водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреційності повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ (113-20) , як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

Окремо касатор зауважив про те, що при прийнятті рішення про поновлення позивача на посаді судом апеляційної інстанції застосовано норми статті 235 КЗпП України, а не Закону № 113-ІХ (113-20) , який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме прокурори можуть бути переведені на посаду в Одеській обласній прокуратурі лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) .

Ухвалою Верховного Суду від 27 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

13 серпня 2021 року до суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга ОСОБА_1, у якій він просить змінити постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та залишити в цій частині в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року. В іншій частині постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року залишити без змін.

Рішення суду апеляційної інстанції оскаржується позивачем з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Наявність підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що постанова суду апеляційної інстанції в частині, якою змінено (зменшено) суму середнього заробітку, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу, відповідно до статті 349 КАС України підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у рішенні апеляційного суду, обставинам справи та у зв`язку з порушенням апеляційним судом норм процесуального права - статей 2, 3, 6, 242, 245 КАС України, й неправильним застосуванням норм матеріального права - частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" та Порядку №100. Вказує, що апеляційним судом застосовано редакцію Порядку № 100, якої не існувало на момент порушення трудових прав позивача та виникнення спірних правовідносин та на час звернення за захистом порушеного права до суду.

В цьому контексті позивач посилається на постанову Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 820/5348/17, де сформульовано правовий висновок, що розпочатий процес реалізації права, за загальним правилом, повинен бути завершений за чинним на момент початку такого процесу законом, що узгоджується з принципом правової визначеності. Проте судом апеляційної інстанції наведений висновок Верховного Суду залишений поза увагою.

Щодо обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування Порядку № 100 у подібних правовідносинах, зокрема, щодо застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу для осіб, які були незаконно звільнені та звернулися з цього питання до суду під час чинності пункту 10 розділу IV Порядку № 100, але поновлені на роботі судом після виключення пункт 10 із Порядку №100.

Ухвалою Верховного Суду від 19 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

08 вересня 2021 року від Офісу Генерального прокурора до Суду надійшов відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1, у якому відповідач просить скаргу позивача залишити без задоволення. Позиція Офісу Генерального прокурора полягає у тому, що оскільки працюючі прокурори регіональних прокуратур, які не призначені до обласної прокуратури продовжують отримувати заробітну плату відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" (505-2012-п) , то застосовувати коефіцієнти підвищення посадових окладів до осіб, які не пройшли атестацію немає. У свою чергу, прийняття Урядом окремої постанови № 1155 передбачало розмежування оплати праці саме для тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію та можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур або які взяли участь у відкритому конкурсі на вакантні посади в Офісі Генерального прокурора, обласні та окружні прокуратури, про що вказано у пояснювальній записці до цієї постанови.

Ухвалою від 27 жовтня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

В судовому засіданні 22 грудня 2022 року представник Офісу Генерального прокурора підтримав вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити.

Позивач та представник Одеської обласної прокуратури в судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

ОСОБА_1 з 09 грудня 1999 року працював в органах прокуратури Одеської області на посадах помічника прокурора району, слідчого, старшого слідчого районної прокуратури, прокурора прокуратури міста та прокуратури області, слідчого в особливо важливих справах прокуратури області, прокурора відділу прокуратури області, що підтверджується записами в дублікаті трудової книжки НОМЕР_1 .

З 08 травня 2020 року позивач обіймав посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.

15 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із чим був допущений до третього етапу - співбесіди, що підтверджується рішеннями Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 1 та № 2 від 09 червня 2020 року.

20 липня 2020 року Кадровою комісією ухвалено рішення № 2 про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Так, у порушення вимог абзацу 2 частини другої статті 45 Закону України "Про запобігання корупції" ОСОБА_1 після звільнення у 2016 році не подано декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Також комісія констатувала ряд істотних порушень ОСОБА_1 правил декларування (зокрема, у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2019 рік ОСОБА_1 в порушення вимог частини першої статті 1 Закону України "Про запобігання корупції" не зазначено відомості про його неповнолітніх дітей, відсутні відомості про квартиру сестри, де він проживав тощо). З огляду на викладене кадрова комісія дійшла висновку, що прокурор не у повній мірі відповідає критерію доброчесності та професійної етики, складовою якої є обов`язок неухильно дотримуватись Конституції і законів України.

Крім того, аналізуючи пояснення ОСОБА_1, кадрова комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 неповною мірою відповідає критерію професійної компетентності, оскільки не зміг правильно назвати актуальну займану посаду в органах прокуратури, а також попередні посади, не орієнтується у своїх службових обов`язках, не повідомив кадровій комісії про якісь свої досягнення або напрацювання під час роботи.

У зв`язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку № 221 (зі змінами), Кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурором організаційно-методичного відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

У подальшому, протоколом № 16 засідання Кадрової комісії від 14 вересня 2020 року внесено виправлення у назву посади позивача в рішенні № 2 Комісії від 20.07.2020 року та зазначено вважати правильною посаду прокурора ОСОБА_1 "прокурор третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області".

Наказом Одеської обласної прокуратури № 2172к від 28 вересня 2020 року на підставі рішення Кадрової комісії № 2 від 20 липня 2020 року, протоколу засідання Кадрової комісії № 16 від 14 вересня 2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 02 жовтня 2020 року.

Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення незаконними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

V. Джерела права й акти їх застосування

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. Законом №113-IX (113-20) , який набрав чинності 25 вересня 2019 року) до Закону № 1697-VII (1697-18) були внесені зміни. Зокрема, в тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) обумовлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX (113-20) наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначеному кореспондують приписи пункту 6 розділу V Порядку №221, в якому визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час.

За змістом абзацу третього пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацом першим пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VІ. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи, позиція Верховного Суду

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури та ОСОБА_1 відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спір у цій справі виник у зв`язку із прийняттям Кадровою комісією за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 рішення від 20 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення в. о. керівника Одеської обласної прокуратури наказу від 28 вересня 2020 року № 2172к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.

Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з наступного.

У вимірі підстав заявлених позовних вимог та касаційного оскарження колегія суддів зауважує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд за подібних правовідносин вже сформував правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ (113-20) , Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі № 420/4777/20 та багатьох інших, які який є застосовним і до обставин цієї справи.

Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке. Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" (1401-19) Конституцію України (254к/96-ВР) доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України (254к/96-ВР) віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів. Законом № 1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ (113-20) , яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Відтак, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII (1697-18) .

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII (1697-18) і Закону № 113-ІХ (113-20) , які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин. Закон № 1697-VII (1697-18) та Закон № 113-ІХ (113-20) , які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII (1697-18) , який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ (113-20) , положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ (113-20) який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ (113-20) визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII (1697-18) .

У пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ (113-20) :

Із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX (113-20) слідує, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 вказаного Закону, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення2 Закону № 113-IX (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IХ (113-20) , колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 13 вересня 2022 року у справі № 640/1219/20).

Підсумовуючи наведене судова колегія зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, оскільки у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів.

Другим ключовим питанням, яке потребує відповіді Верховного Суду та навколо якого, здебільшого, скаржники - Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура зосередили увагу в касаційних скаргах, є виключна дискреційність кадрової комісії щодо оцінки прокурора на предмет дотримання правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності. Так, доводячи наявність підстав для касаційного перегляду судових рішень, скаржники звертають увагу не стільки на суть викладених у спірному рішенні Другої кадрової комісії обставин, мотивів його ухвалення (переконуючи якраз у їхній достатності й відсутності обов`язку доводити, переконувати у невідповідності прокурора займаній посаді), скільки на безапеляційність, категоричність висновків Кадрової комісії й неможливості перевіряти й оцінювати покладені в основу спірного рішення обставини в рамках його судового оскарження.

Оцінюючи вказані доводи відповідачів колегія суддів зауважує, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку вказаним доводам та висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). Приміром, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постановах від 29 червня 2022 року (справа № 420/10211/20), від 11 серпня 2022 року (справа № 160/8111/20), від 07 липня 2022 року (справа № 560/214/20) не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень "суб`єктивізує" акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

Відповідно, в аспекті порушених у касаційних скаргах питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання відповідачів на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Нагадаємо, що на виконання вимог Закону № 113-IX (113-20) та Порядку №221 ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами її проведення, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим ОСОБА_1 було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Як зазначалося вище, порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку № 221.

Так, за пунктом 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 14- 16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Тобто відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку № 221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Своєю чергою, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

З наведеного висновується, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Повертаючись до обставин цієї справи зауважимо, що за наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення від 20 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Аналізуючи приписи пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 у постанові від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а Верховний Суд дійшов висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Окрім того варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, підставою для прийняття Кадровою комісією спірного рішення слугували висновки її членів про те, що ОСОБА_1 не в повній мірі відповідає критерію доброчесності та професійної етики.

Вказані висновки членів комісії побудовані на тому, що після звільнення у 2016 році позивач не подав декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, чим порушив вимоги абзацу 2 частини другої статті 45 Закону України "Про запобігання корупції"; також ОСОБА_1 допущено ряд істотних порушень правил декларування (зокрема, у декларації за 2019 рік не зазначено відомості про його неповнолітніх дітей і відсутні відомості про квартиру сестри, де він проживав тощо).

Надаючи оцінку висновкам Кадрової комісії щодо несвоєчасного подання ОСОБА_1 декларації після звільнення у 2016 році, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що на день звільнення позивача у 2016 році положеннями абзацу 2 частини другої статті 45 Закону України "Про запобігання корупції" передбачалося, що особи, які припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, зобов`язані наступного року після припинення діяльності подавати в установленому частиною першою цієї статті порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік. А згідно з частиною першою зазначеної статті передбачалось обов`язок подавати декларацію щорічно, до 1 квітня.

З відкритого доступу до електронного Єдиного державного реєстру декларацій суд першої інстанції установив, що декларацію за 2016 рік позивач подав 17 березня 2017 року о 20:39, тобто до 01 квітня 2017 року, а отже, передбачений Законом України "Про запобігання корупції" (1700-18) строк її подачі не порушив.

Щодо висновків Кадрової комісії про наявність інших істотних порушень правил декларування позивачем у 2019 році, то суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, обмежився висновком про те, що перевірка повноти відомостей, зазначених у декларації, має здійснюватися лише НАЗК, і саме цей орган має надавати оцінку виявленим порушенням.

В указаному аспектів колегія суддів зазначає, що відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

У постановах від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20, від 30 серпня 2022 року у справі № 420/7408/20 та ін. Верховний Суд підкреслив, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

Так, установлений Законом України "Про запобігання корупції" (1700-18) порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ (113-20) процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ (113-20) .

Тож ураховуючи сформовану Верховним Судом у наведених вище постановах позицію, доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури є прийнятними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій про те, що здійснення у процедурі атестації контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, є помилковими та заснованими на неправильному застосуванні положень пунктів 9, 11, 13 та 15 Порядку № 221.

На підставі викладеного колегія суддів констатує, що доводи касаційних скарг відповідачів щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , а також пунктів 7, 9, 11, 13, 15, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) знайшли своє підтвердження.

Окрім того колегія суддів уважає, що наведене судами першої та апеляційної інстанцій спростування висновків Кадрової комісії щодо невідповідності позивача критерію доброчесності не ґрунтуються на повному з`ясуванні обставин справи та належному дослідженні зібраних у ній доказів. Зокрема, суди попередніх інстанцій у процесі судового розгляду мали б належно дослідити усі підтверджуючі документи, які б (не)спростували обґрунтовані сумніви Кадрової комісії, про які зазначено в оскаржуваному рішенні.

Водночас, матеріали справи не містять декларацій ОСОБА_1 за 2016, 2019 роки. Тобто, суди не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення Кадрової комісії, керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити які факти встановлені цією комісією під час проведення співбесіди та на підставі належних та допустимих доказів з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення. У протилежному випадку це нівелюватиме роль адміністративного суду та його повноваження при розв`язанні даного публічно-правого спору.

Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Отже, у розумінні КАС України (2747-15) в основі обґрунтованого рішення лежать повнота і всебічність з`ясування обставин справи, це виключає існування будь-яких неспростованих судом належним чином розбіжностей між доказами, поданими сторонами.

Верховний Суд зазначає, що приписами статті 77 КАС України суди наділені правом збирати докази з власної ініціативи, а також повноваженням сприяти в реалізації обов`язку доказування (у випадку неможливості самостійного надання особами, які беруть участь у справі доказів) і витребовувати необхідні докази. Тобто законодавцем передбачено активну участь суду в збиранні доказів, а тому покладення обов`язку надання доказів виключно на осіб, які беруть участь у справі без сприяння судами в реалізації зазначеного обов`язку, а також вияв власної їх ініціативи у процесі збору доказів, як мети встановлення дійсних фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, є надмірним тягарем, що, в деякій мірі, є неспівмірним із розподілом обов`язку доказування, визначеного адміністративним процесуальним законодавством.

Однак, суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. Висновки судів попередніх інстанцій та оскаржувані рішення в цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирушення спору.

Водночас, обсяг повноважень суду касаційної інстанції, визначений статтею 341 КАС України, не дозволяє Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Поруч із цим, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо необґрунтованості рішення Кадрової комісії в частині висновків про невідповідність ОСОБА_1 критерію професійної компетентності.

Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що висновки Кадрової комісії про професійну некомпетентність позивача побудовані на тому, що останній не зміг правильно назвати актуальну займану посаду в органах прокуратури, а також попередні посади, не орієнтується у своїх службових обов`язках, не повідомив кадровій комісії про якісь свої досягнення або напрацювання під час роботи.

Суди першої та апеляційної інстанцій слушно зауважили, що професійна компетентність прокурора - це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, здатність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання неповної відповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на тому, що позивач неправильно назвав повне найменування посади чи не розповів про свої досягнення.

Водночас, складнощі навести повну назву своєї посади, яка складається з 23 слів, за наведених позивачем обставин (зміна назв та підпорядкованості підрозділів) не може обґрунтовано свідчити про неповну професійну компетентність позивача, так само як і ненаведення позивачем "якихось своїх досягнень або напрацювань під час роботи", що, по своїй суті, є абстрактним та незрозумілим судженням комісії. При цьому, сама ж Кадрова комісія, ухвалюючи рішення № 2 відносно позивача, припустилася помилки у найменуванні його посади, яку в подальшому виправила у протоколі від 14 вересні 2020 року. Крім того, як у протоколі засідання Кадрової комісії, так і в оскаржуваному рішенні відсутня інформація про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного ним практичного завдання. Оцінка професійної компетентності позивача здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Резюмуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є передчасними, оскільки потребують додаткового з`ясування обставин справи та дослідження доказів.

Ураховуючи, що спірний наказ від 28 вересня 2020 року № 2172к виданий на підставі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, то вирішення позовної вимоги про його скасування є неможливим до надання судами оцінки правомірності рішення Кадрової комісії від 20 липня 2020 року № 2.

Надаючи оцінку доводам касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції положень статті 235 КЗпП України в аспекті поновлення позивача на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, колегія суддів зазначає таке. Законом № 113-ІХ (113-20) визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Разом з тим положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Законів № 1697-VII (1697-18) та № 113-ІХ (113-20) , не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, а тому існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України (322-08) .

Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, в силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16. від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.

Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Відповідаючи на аргументи касаційної скарги ОСОБА_1 в аспекті правозастосування пункту 10 Порядку № 100 у вимірі спірних правовідносин, Суд вказує про таке.

Пунктом 10 Порядку № 100 (був чинним до 12 грудня 2020 року) передбачено, що обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV Порядку №100 визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

З конструкції цієї норми слідує, що коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Колегія суддів зауважує про те, що Верховний Суд неодноразово у своїх постановах досліджував питання застосування пункту 10 Порядку № 100 при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема, у постановах від 26 червня 2019 року у справі № 813/5855/15, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 11 лютого 2021 у справі № 814/197/15, від 25 лютого 2021 року у справі № 816/4583/14 та інших. У цих постановах Верховний Суд висловився щодо необхідності застосування пункту 10 Порядку № 100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства.

Однак слід врахувати, що положення пункту 10 Порядку № 100 виключено постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 (1213-2020-п) , яка набрала чинності 12 грудня 2020 року.

Отже, з 12 грудня 2020 року правові підстави для застосування коефіцієнта підвищення відсутні.

Подібну правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 04 листопада 2021 року у справі №826/6301/15, від 09 грудня 2021 року у справі № 340/588/20 та від 20 січня 2022 року у справі № 826/17709/14, від 27 вересня 2022 року у справі № 826/18139/14, від 29 листопада 2022 року у справі № 826/17616/14.

У контексті доводів позивача щодо застосування при розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 "Про умови оплати праці прокурорів" (1155-2019-п) колегія суддів зауважує, що Верховний Суд у постановах від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19, від 20 січня 2022 року у справі № 826/17709/14 та від 28 квітня 2022 року у справі № 826/18143/14 висловив правову позицію, яка полягає у тому, що середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів встановлених Постановою № 1155 за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.

Разом із тим колегія суддів зауважує, що приписами статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.