240/7715/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в обласній прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 21.12.2022 Прийняття

визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №328 про неуспішне проходження начальником відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Житомирської області від 28 квітня 2020 року №97к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області з 30 квітня 2020 року;

поновити ОСОБА_1 з 01 травня 2020 року на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області або на рівнозначній адміністративній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення;

зобов`язати прокуратуру Житомирської області обчислити і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до пунктів 3, 5, 8, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (100-95-п) з врахуванням коефіцієнта підвищення посадового окладу (6,7), починаючи з 1 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення в органах прокуратури Житомирської області та на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області або на рівнозначній адміністративній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення;

стягнути з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області або на рівнозначній адміністративній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення та зобов`язати нарахувати та виплатити середню заробітну плату, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала, що вона працювала в органах прокуратури Житомирської області на різних посадах з 13.12.1999 та наказом прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №88к її звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Позивач вказувала, що до звільнення проходила атестацію на виконання Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) і наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 та за наслідками атестації кадровою комісією ухвалено рішення від 09.04.2020 №328 про неуспішне проходження нею атестації, яке на думку позивача є незаконним та необґрунтованим.

3. Позивач вказувала, що на день прийняття оскаржуваного наказу про звільнення не здійснювалось жодних процедур ліквідації чи реорганізації прокуратури Житомирської області та не проводилось скорочення кількості прокурорів в ній, тому відсутні підстави для прийняття наказу про його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України. На переконання позивача, відповідачем не вірно, без достатніх підстав застосовано щодо позивача норму підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113- IX (113-20) , а приймаючи рішення про звільнення, відповідач діяв всупереч вимогам частини 2 статті 19 Конституції України.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

4. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №328 про неуспішне проходження начальником відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №97к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області з 30.04.2020.

Поновлено ОСОБА_1 з 01.05.2020 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області.

Стягнуто з Прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 26.11.2020 в сумі 201 895 грн. (двісті одна тисяча вісімсот дев`яносто п`ять гривень) 20 коп.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. В решті позову відмовлено.

5. Суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. Крім того суд першої інстанції вказував, що наказ від 28.04.2020 №97к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним.

6. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Апеляційні скарги Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задоволено повністю. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року скасовано. Прийнято постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

7. Щодо заявлених ОСОБА_1 клопотань про закриття апеляційних проваджень суд апеляційної інстанції, посилаючись на правову позицію, висловлену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2020 року у справі №9901/39/20, зазначав, що матеріали справи містять усі належні документи, які підтверджують повноваження представника Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури права підпису апеляційних скарг у даній справі, а саме: довіреності та накази. У зв`язку з чим, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання позивача не підлягали задоволенню.

8. Щодо правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії суд апеляційної інстанції вказував, що позивач в своїй позовній заяві зазначала про організаційні питання, які стосуються технічного й програмного забезпечення, за допомогою якого проводилося тестування, дотримання вимог щодо їх сертифікації та безпеки, надійності збереження інформації та доступу до неї; з іншого боку представник позивача пише про те, що оспорене рішення кадрової комісії ухвалено з порушенням порядку і є невмотивоване, що свідчить про його протиправність. Колегія суддів вважала такі доводи помилковими, оскільки за правилами пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

9. З огляду на встановлені обставини та правові норми чинного законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що недостатня кількість балів (на цьому етапі) є достатньою підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, що свідчить про відсутність підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020.

10. Щодо оскаржуваного наказу про звільнення, суд апеляційної інстанції зазначав, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у даному випадку є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів.

11. Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначав, що доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації зводяться до незгоди з положеннями Закону № 113-IX (113-20) і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України (322-08) та Конституцією України (254к/96-ВР) . Водночас, колегія суддів звертала увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX (113-20) на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися; так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

12. Крім того, суд апеляційної інстанції наголошував, що подаючи заяву про переведення та намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування, тобто розуміла наслідки неявки для проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX (113-20) ; в іншому разі, ОСОБА_1 мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чим остання не скористалась.

13. З огляду на наведені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) .

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них

14. Не погодившись із постановою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14.12.2021, а справу направити до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

15. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, позивач, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України (2747-15) , зазначає, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено у постановах Верховного Суду:

від 24 червня 2021 року у справі №200/6772/20-а, від 14 грудня 2022 року у справі №640/17400/20, а саме щодо неправильного застосування положення пунктів 2.4, 2.6, 3, 5.8, 5.11, 5.11.1 Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора;

від 03 червня 2021 року у справі №640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20, а саме щодо застосування положення пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, без врахування приписів положень пункту 7 розділу І та пункту 2 розділу V Порядку №221;

від 02 грудня 2021 року у справі №2640/25187/19, від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, а саме щодо неправильного застосування приписів пункту 1 розділу 1 Порядку №221 та положення абзацу 3 пункту 12 Порядку №233.

16. Також скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статі 328 КАС України (2747-15) та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" 19 вересня 2019 року №113-ІХ (113-20) , пункту 3 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 щодо забезпечення кадровою комісією прозорості процедури атестації, що передбачає обов`язок останньої надати прокурору матеріали пройденого ним тестування, задля забезпечення можливості оскарження ним результатів такого тестування.

17. Крім цього в обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник посилається на пункт 4 частини 4 статті 328 КАС України у взаємозв`язку із пунктом 1 частини 2 статті 353 КАС України.

18. В обґрунтування касаційної скарги касатором зазначається, що судом апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання про закриття провадження за апеляційною скаргою, підписану від імені Офісу Генерального прокурора його представником - головним спеціалістом відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора Плясун Г.С. (далі - головний спеціаліст Плясун Г.С.) та відмовляючи у задоволенні клопотання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, підписану від імені Житомирської обласної прокуратури його представником - головним спеціалістом відділу представництва інтересів держави у бюджетній сфері, з питань державної і комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Житомирської обласної прокуратури Романчук Т.А. (далі - головний спеціаліст Романчук Т.А.), неправильно застосовано положення пунктів 2.4. 2.6, 3, 5.8, 5.11, 5.11.1 Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, затвердженого наказом Офісу Генерального прокурора від 27.07.2020 № 336 (далі - Положення про департамент) та приписи пункту 5.6 Положення про управління представництва інтересів держави в суді, затвердженого наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 09.10.2020 № 111 (далі - Положення про управління).

19. Касатор вказує, що Плясун Г.С. на підтвердження повноважень представника Офісу Генерального прокурора до суду надала довіреність від 16.10.2020 № 15/1/2-1154-20, наказ від 24.09.2020 N2545-ц про призначення її на посаду головного спеціаліста відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, витяг з Положення про Департамент; на день подання вказаними посадовими особами апеляційних скарг, y відомостях Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, інформація щодо повноважень головного спеціаліста Плясун Г.С. представляти інтереси Офісу Генерального прокурора в порядку самопредставництва в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань була відсутня. За таких обставин, на переконання позивача, у головного спеціаліста Плясун Г.С., повноваження на підписання апеляційної скарги від імені Офісу Генерального прокурора були відсутні.

20. Водночас, як вказує касатор, позиція щодо відсутності у головного спеціаліста Романчук Т.А. повноважень підписувати документи Житомирської обласної прокуратури на підставі довіреності від 22.10.2020 та повноважень, визначених пунктом 5.6 Положення про управління, висловлена в ухвалі Верховного Суду від 22.07.2021 у цій же справі.

21. Щодо застосування судом апеляційної інстанції положень пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, без врахування приписів пункту 7 розділу І та пункту 2 розділу V Порядку №221, касатор зазначає, що під час проходження атестації відбувався збій у роботі комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим нею до кадровою комісії було подано заяву про надання можливості повторно пройти тестування; відповіді на вказану заяву не отримувала.

22. У той же час, посилаючись на висновки у постанові Верховного Суду від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20, касатор зазначає про зафіксований факт некоректної роботи комп`ютерної техніки 05.03.2020 у вигляді, що було зазначено позивачем у заяві. Позивач вважає, що нею було доведено належними та допустимими доказами факт некоректної роботи 05.03.2020 комп`ютерної техніки та відсутність реагування кадрової комісії на дані обставини проходження нею атестації.

23. На переконання касатора, виходячи зі змісту положень пункту 7 розділу І, пункту 2 розділу V Порядку № 221, проведений 05.03.2020 іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та від особи, яка його складала.

24. Щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції положень пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 та положення абзацу 3 пункту 12 Порядку № 233, касатор зазначає, що роль кадрової комісії в процесі атестації прокурорів не може зводитись лише до констатації кількості балів, розрахованих комп`ютерною технікою. Крім того, на переконання позивача, ситуація, за якої мотивом є кількість набраних прокурором балів призводить до того, що у ході атестації за рішенням кадрових комісій прокурори набирали 70 балів за знання законодавства та прохідні 93 бали в тестуванні на загальні здібності та навички (загалом 163 бали), визнають такими, що успішно пройшли атестацію; разом з тим, позивач набрала 85 балів на знання законодавства та 92 бали в тестуванні на загальні здібності та навички (загалом 177 балів), була визнана такою, що атестацію пройшла неуспішно. Такі обставини оцінювання прокурора касатор вважає очевидно несправедливими.

25. Щодо відсутності правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) і пункту 3 розділу І Порядку № 221 щодо забезпечення кадровою комісією прозорості процедури атестації, що передбачає обов`язок останньої надати прокурору матеріали пройденого ним тестування, задля забезпечення можливості оскарження ним результатів такого тестування, касатор зазначає, що вказаними нормами передбачено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію, а перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. Позивач вказує, що відповідачами їй було надано деталі (звіт) щодо проходження 1 етапу іспиту (який позивач пройшла успішно) та не надано деталей (звіту) щодо проходження 2 етапу тестування (який позивач пройшла неуспішно). Позивач вважає, що належним та допустимим доказом у даній справі мав би бути наданий Офісом Генерального прокурора звіт пройденого тестування, у якому містилась інформація щодо кількості пройдених нею питань та наданих на них відповідей.

26. На переконання касатора, надана відповідачем відомість щодо набраного балу є неналежним, недостовірним та недостатнім доказом, оскільки за відсутності доступу до матеріалів пройденого позивачем тестування, вона (відомість) не спростовує доводи позивача про необ`єктивність розрахованого комп`ютерною технікою кількості балів. Касатор вважає, судом апеляційної інстанції установлено обставини за відсутності їх підтвердження будь-якими доказами.

27. Щодо посилань касатора на пункт 4 частини 4 статті 328 КАС України у взаємозв`язку із пунктом 1 частини 2 статті 353 КАС України зазначається, що судом апеляційної інстанції не надано оцінки доводам позивача про те, що застосований до неї наказ генерального прокурора від 21.02.2020 № 105, яким встановлено прохідний бал (93) не є тим наказом, що виданий відповідно до вимог п. 5 розділу ІІІ Порядку № 221. Також, як вказує позивач, судом апеляційної інстанції не надано оцінки її доводам щодо відсутності у кадрової комісії № 2 повноважень на проведення щодо неї атестації. На переконання касатора, судом апеляційної інстанції недотримано принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів.

28. До Верховного Суду від Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури надійшли відзиви на касаційну скаргу, в яких відповідачі просять оскаржуване судове рішення залишити без змін, а касаційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.

29. До Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив, вимоги якої є аналогічними із заявленими у касаційній скарзі.

30. 13 жовтня 2022 від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшло клопотання про залишення без розгляду відзиву Офісу Генерального прокурора з підстав того, що головний спеціаліст Плясун Г.С. не мала права підписувати відзив від 11.05.2022 у цій справі, оскільки головні спеціалісти відділу представництва інтересів органів прокуратури діють виключно за дорученням керівництва Офісу Генерального прокурора, а відтак їх повноваження передбачені інститутом представництва, а не самопредставництва.

31. Окрім того, 19 жовтня 2022 року від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшло клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Заявник зазначає про те, що практика Верховного Суду стосовно застосування положень пунктів 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , пункту 6 розділу III Порядку № 221 з приводу вмотивованості рішення кадрової комісії (у розумінні пункту 12 Порядку № 233), а також положень пункту 7 розділу I та пункту 2 розділу V Порядку № 221 є непослідовною (вибірковою), а відтак непередбачуваною з точки зору розумного спостерігача; крім того, окремі рішення суду касаційної інстанції мають вади суті (змістовного наповнення) через неузгодженість, нелогічність, помилковість або ж необґрунтованість викладених у них висновків.

32. На переконання позивача, Верховний Суд не лише не вирішив проблему тлумачення вище зазначених норм права, а навіть розширив спектр пов?язаних із цим проблем і незручностей. Позивач вважає, що наразі виправлення допущених передчасних підходів до тлумачення положень пунктів 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , пункту 6 розділу III Порядку № 221 та пункту 6 Розділу III Порядку № 233, пункту 7 розділу I та пункту 2 розділу V Порядку № 221) можливе лише шляхом здійснення відступ від раніше сформованих правових позиції Верховного Суду, які наразі викладені у постановах від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 28.04.2022 у справі № 420/6697/21, від 23.06.2022 у справі № 420/4855/20, від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 29.09.2022 у справі № 160/6490/20, від 29.09.2022 у справі № 300/1637/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 30.06.2022 у справі № 640/17993/20, від 21.07.2022 у справі № 420/4523/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-a, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 21.10.2021 у справі № 549/1782/20, від 19.05.2022 у справі № 240/9928/20, від 02.06.2022 у справі № 200/5360/20, від 28.07.2022 у справі № 620/4551/20, від 29.09.2022 у справі № 360/2157/20, від 17.08.2022 у справі № 640/2482/20, від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20 у подібних правовідносинах.

33. Також, 02 листопада 2022 року від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшло інше клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстав наявності протилежних позицій щодо застосування положень пунктів 5.8., 5.11 та підпункту 5.11.1 пункту 5.1 Положення № 336 у судовій практиці Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у справах із аналогічними підставами позову та подібними позовними вимогами.

34. 08 листопада до Верховного Суду від Офісу Генерального прокурора надійшли заперечення на додаткові пояснення ОСОБА_1 . Відповідач додатково зазначає, що повноваження Плясун Г.С. як представника Офісу Генерального прокурора належним чином підтверджені, а твердження позивача про підписання апеляційної скарги неуповноваженою особою є безпідставними та необґрунтованими.

35. 21 листопада 2022 року від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшло клопотання про залишення без розгляду заперечення Офісу Генерального прокурора від 07.11.2022 з підстав того, що від імені відповідача заперечення у справі подано (підписано) особою, права якої на вчинення відповідних дій не підтверджені у встановленому законом порядку.

36. В матеріалах справи також наявні інші процесуальні документи, що надходили від позивача до суду касаційної інстанції, зокрема: клопотання про приєднання до матеріалів справи правових позицій від 16.08.2022, додаткові пояснення у справі від 30.09.2022, додаткові пояснення у справі від 25.10.2022, додаткові пояснення у справі від 25.10.2022 (2) тощо.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

37. Касаційна скарга ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 23 лютого 2022 року.

38. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2022 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мельник-Томенко Ж.М., Єресько Л.О.

39. Ухвалою Верховного Суду від 18 квітня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року у справі №240/7715/20.

40. Ухвалою Верховного Суду від 14.12.2022 року дану справу призначено до розгляду в порядку попереднього судового засідання.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

41. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Житомирської області на різних посадах з 13.12.1999. Наказом №402 від 05.08.2015 позивачка переведена на посаду начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області.

42. Позивачем 15.10.2019 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

43. Першою кадровою комісією 20.02.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до 1 групи під №270 для проходження іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) 05.03.2020.

44. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

45. За результатами проведення тестування позивач набрала: тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки - за вербальний блок 98 балів, за абстрактно-логічний 85 балів та середній бал склав 92 (т.1 а.с.180).

46. Другою кадровою комісією 09.04.2020 прийнято рішення №328 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", в якому зазначено, що ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди (том 1 а.с.202).

47. На підставі вказаного рішення, наказом прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №97к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (том 1 а.с.35).

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

48. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

49. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

50. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

51. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

52. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

53. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (113-20) (і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII (1697-18) внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ (113-20) . Також, у тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури" відповідно.

54. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

55. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

56. Згідно з пунктами 11- 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

57. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

58. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

59. За змістом пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

60. Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

61. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

62. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

63. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

64. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

65. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

66. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

67. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

68. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

69. Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

70. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

71. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

72. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

73. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

74. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

75. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

76. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

77. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

78. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

79. На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

80. Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

81. На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

82. Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

83. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №233).

84. За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

85. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

86. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

87. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

88. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

89. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

90. Спір у цій справі виник у зв`язку із проходженням ОСОБА_1 атестації та винесенням Другою кадровою комісією рішення від 09 квітня 2020 року №328 про неуспішне проходження начальником відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

91. Матеріалами справи підтверджується, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ОСОБА_1 було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , його буде звільнено з посади прокурора.

92. Отже, позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

93. Водночас, як встановлено із оскаржуваного рішення кадрової комісії, за наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим її не допущено до співбесіди.

94. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

95. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

96. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) .

97. У зв`язку із цим, Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221 прийнято рішення від 09 квітня 2020 року №328 про неуспішне проходження позивачем атестації.

98. Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа № 160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа № 120/2170/20-а) зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

99. Верховний Суд додатково звертає увагу, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

100. Інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 221 не передбачено. У пункті 6 розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

101. В контексті наведеного Верховний Суд зауважує, що в оскаржуваному рішенні Другої кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

102. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 17 серпня 2022 року у справі №380/4548/20 та від 27 вересня 2022 року у справі №160/5072/20 і від якої колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу.

103. Встановлено, що позивачем зазначалось про те, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності неналежно функціонувала комп`ютерна техніка, та про факт чого позивач подавала відповідну заяву, в якій просила надати їй можливість повторно здати тести на загальні здібності.

104. З приводу зазначеного, Верховний Суд звертає увагу, що згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

105. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

106. Згідно з встановленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено. Відомості про те, що під час проведення тестування складались акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин, та про те, що ОСОБА_1 під час проведення тестування подавала будь які заяви до комісії, відсутні. Позивач фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування. А відтак, подання заяви про повторне проходження атестації в контексті встановлених обставин, може свідчити про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

107. Верховний Суд наголошує, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

108. Подібний висновок висловлений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 27 вересня 2022 року у справі №160/5072/20, від 26 травня 2022 року у справі № 160/6479/20 та № 300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20.

109. У такому контексті Верховний Суд зазначає, що під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов`язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення. Водночас розгляд таких заяв кадровими комісіями не є тотожним їхньому обов`язку повторно призначати тестування прокурора у разі наявності його заяви, зокрема про технічні збої у роботі комп`ютерної програми, адже зважаючи на приписи пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) та пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження прокурором одного з етапів атестації допускається лише у тому випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Звідси слідує, що такі обставини не можуть бути виявлені (встановлені) окрім того, як під час самого тестування.

110. У світлі зазначеного, колегія суддів враховує висновок Верховного Суду, який міститься у постановах від 23 червня 2022 у справі №500/1293/20 та від 28 липня 2022 року у справі №620/4551/20, про те, що відомість є документом, у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

111. Окрім того, у згаданій постанові від 23 червня 2022 року у справі №500/1293/20 Верховний Суд зі змісту пояснень Офісу Генерального прокурора встановив, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні, а відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

112. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

113. Враховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування, у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

114. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

115. Тому, враховуючи, що другий етап тестування проходив в формі анонімного тестування автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, що виключає будь-яке стороннє втручання в роботу системи тестування, то відсутні сумніви у дійсності отриманих позивачем балів.

116. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 17 серпня 2022 року у справі №380/4548/20 та у 27 вересня 2022 року у справі №160/5072/20.

117. Щодо посилань у касаційній скарзі на те, що судом апеляційної інстанції не надано оцінки доводам позивача про те, що застосований до неї наказ генерального прокурора від 21.02.2020 № 105, яким встановлено прохідний бал (93) не є тим наказом, що виданий відповідно до вимог п. 5 розділу ІІІ Порядку № 221, колегія суддів зазначає наступне.

118. Так, згідно із вказаним пунктом бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

119. Водночас вказаний наказ позивачем не оскаржувався, у судовому порядку не скасовувався. Позивачем не обґрунтовано, яким чином прийняття вказаного наказу від 21.02.2020 та встановлення єдиного прохідного балу для усіх прокурорів, проходження першого етапу якими відбувалося у різні дати згідно сформованих комісією графіків складання вказаних іспитів, вплинуло саме на результат тестування позивача.

120. Таким чином, формальне порушення процедури встановлення прохідного балу, визначеного пунктом 5 розділу ІІІ Порядку № 221 не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення комісії, оскільки таке порушення не вплинуло на правильність цього рішення.

121. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 440/2612/20.

122. Враховуючи вищевикладене, рішення кадрової комісії є правомірним, а тому підстави для його скасування були відсутні.

123. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов вірних висновків про відсутність підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №328.

124. Щодо доводів позивача у касаційній скарзі на те, що ним у суді апеляційної інстанції було заявлені клопотання про закриття апеляційного провадження у цій справі, оскільки апеляційну скаргу підписано особою, повноваження якої не підтверджено у встановленому законом порядку, необхідно зазначити таке.

125. Відповідно до частини першої статті 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

126. Частиною третьою статті 55 КАС України встановлено, що юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника.

127. Згідно із частиною першою статті 57 КАС України представником у суді може бути адвокат або законний представник.

128. Пунктом 1 частини першою статті 59 КАС України визначено, що повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами довіреністю фізичної або юридичної особи.

129. Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом (електронним цифровим підписом) посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами (частина третя статті 59 КАС України).

130. Відповідно до підпункту 19 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України (2747-15) , у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (2147а-19) , положення цього Кодексу застосовуються з урахуванням підпункту 11 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України (254к/96-ВР) .

131. 30.09.2016 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року №1401-VIII (1401-19) .

132. Відповідно до змін розділ XV "Перехідні положення" Основного Закону України було доповнено пунктом 11, який передбачає, що представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року (абзац перший пункту). Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюватиметься з 1 січня 2020 року (абзац другий пункту).

133. Водночас пунктом 11 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України (254к/96-ВР) врегульовані саме питання представництва. Про "самопредставництво" в Конституції України (254к/96-ВР) не йдеться, воно передбачено лише відповідними положеннями процесуальних кодексів.

134. За загальним правилом право на самопредставництво юридичної особи - це право одноосібного виконавчого органу (керівника) чи голови колегіального виконавчого органу діяти від імені такої особи, представляючи її інтереси в силу закону, статуту, положення.

135. Одночасно, змінами, внесеними до КАС України (2747-15) Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розширення можливостей самопредставництва в суді органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, інших юридичних осіб незалежно від порядку їх створення" від 18.12.2019 № 390-IX (390-20) розширено випадки самопредставництва юридичної особи, суб`єкта владних повноважень і визначено, що "юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені" та визначено перелік документів, що можуть підтвердити відповідні повноваження: закон, статут, положення, трудовий договір (контракт).

136. З аналізу цієї норми закону вбачається, що допуск особи до участі у справі та визнання належно вчиненими будь-яких інших з переліку передбачених статтею 44 КАС України процесуальних прав можливий за умови сукупної наявності обох цих умов. Отже, для визнання особи такою, що діє в порядку самопредставництва, необхідно, щоб у відповідному законі, положенні чи трудовому договорі (контракті) було чітко визначене її право діяти від імені такої юридичної особи (суб`єкта владних повноважень без права юридичної особи) без додаткового уповноваження.

137. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.07.2020 у справі № 9901/39/20 зазначила, що з урахуванням положень статті 55 КАС України, для визнання особи такою, що діє в порядку самопредставництва, необхідно, щоб у відповідному законі, статуті, положенні чи трудовому договорі (контракті) було чітко визначене її право діяти від імені такої юридичної особи (суб`єкта владних повноважень без права юридичної особи) без додаткового уповноваження.

138. Матеріалами справи підтверджується, що на підтвердження своїх повноважень як представника Офісу Генерального прокурора, Плясун Г.С. надала до суду апеляційної інстанції копію довіреності від 16.10.2020 № 15/1/2-1151-20, копію наказу про призначення на посаду головного спеціаліста, копію витягу з Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді.

139. Відповідно до копії довіреності від 16.10.2020 № 15/1/2-1151-20 Генеральний прокурор І. Венедіктова уповноважує Плясун Г.С. - головного спеціаліста відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора представляти в судах у цивільних, адміністративних, господарських справах Офіс Генерального прокурора, обласні, місцеві (окружні) прокуратури, Генерального прокурора, інших посадових і службових осіб, які діють від імені органу прокуратури, що є стороною або третьою особою у справі.

З цією метою Плясун Г.С. делегуються права, передбачені статтями 43, 49, 52, 53, 58, 64, 424 Цивільного процесуального кодексу України, статтями 44, 47, 49, 51, 55, 60, 362 Кодексу адміністративного судочинства України, статтями 42, 46, 49, 50, 56, 61, 321 Господарського процесуального кодексу України, у тому числі щодо повної або часткової відмови від позовних вимог, визнання позову, зміну предмета або підстав позову, укладання мирової угоди, оскарження рішень, постанов та ухвал судів, подання заяв про перегляд судових рішень за нововиявленими й виключними обставинами, а також право засвідчення копій цієї довіреності.

140. Згідно із наказом Генерального прокурора від 24.09.2020 № 2545ц Плясун Г.С. призначено на посаду головного спеціаліста відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в судді Офісу Генерального прокурора.

141. Наказом Генерального прокурора від 27.07.2020 № 336 затверджено Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора.

142. Згідно з абзацом 2 пункту 3 Положення про Департамент основним завданням Департаменту, зокрема, є організація та здійснення представництва в суді органів прокуратури, участі в розгляді судами справ, стороною або третьою особою в яких виступає прокуратура, її посадові та службові особи (самопредставництво).

143. Основні напрями діяльності структурних підрозділів Департаменту визначені пунктом 4.1 Положення про Департамент, за приписами підпункту 4.1.2 якого, відділ представництва інтересів органів прокуратури забезпечує участь у розгляді справ у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві в порядку самопредставництва Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України), посадових і службових осіб, які діють від його (її) імені, Генерального прокурора, які є стороною або третьою особою, у справах за позовами Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) як юридичної особи в судах усіх інстанцій, розташованих у місті Києві, та у розгляді Верховним Судом справ, у яких сторонами або третіми особами є органи прокуратури, їхні посадові і службові особи, що діють від імені органу прокуратури, зокрема участь у судових засіданнях, організацію, підготовку та подання у таких справах відзивів на позовні заяви, відповідей на відзиви, пояснень, заяв, клопотань, заперечень, апеляційних, касаційних скарг, інших процесуальних документів, реалізацію інших прав і обов`язків, передбачених законодавством про адміністративне, господарське, цивільне судочинство.

144. Відповідно до підпункту 5.11.1 пункту 5.11 Положення про Департамент головні спеціалісти відділу представництва інтересів органів прокуратури: забезпечують участь у розгляді справ у цивільному, адміністративному та господарському судочинстві в порядку самопредставництва Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України), посадових і службових осіб, які діють від його (її) імені, Генерального прокурора, які є стороною або третьою особою, у справах за позовами Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) як юридичної особи в судах усіх інстанцій, розташованих у місті Києві, а також за дорученням керівництва Офісу Генерального прокурора - участь у таких справах, що розглядаються в інших регіонах, зокрема участь у судових засіданнях, організацію, підготовку та подання у таких справах відзивів на позовні заяви, відповідей на відзиви, пояснень, заяв, клопотань, заперечень, апеляційних, касаційних скарг, інших процесуальних документів, реалізацію інших прав і обов`язків, передбачених законодавством про адміністративне, господарське, цивільне судочинство; забезпечують участь у розгляді Верховним Судом цивільних, адміністративних, господарських справ, у яких стороною або третьою особою є органи прокуратури.

145. Плясун Г.С. є працівником відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора і працює на посаді головного спеціаліста.

146. Таким чином, приписами Положення про Департамент передбачено повноваження головних спеціалістів відділу представництва інтересів органів прокуратури здійснювати самопредставництво Офісу Генерального прокурора, в тому числі шляхом підготовки та подання апеляційних і касаційних скарг, що включає право підписання таких скарг, як складової частини у процесі оскарження судових рішень.

147. Виходячи з цього, доданими до апеляційної скарги доказами підтверджувалися повноваження Плясун Г.С. на здійснення самопредставництва Офісу Генерального прокурора без додаткового уповноваження, тому висновок суду апеляційної інстанції, зроблений в оскаржуваній постанові про підписання апеляційної скарги уповноваженою на те особою, є правильним та обґрунтованим.

148. Аналогічна правова позиція з вказаного питання викладена в постановах Верховного Суду, зокрема, від 03 листопада 2021 року у справі №160/5580/20, від 10 червня 2022 року у справі № 640/23666/19, від 14 липня 2022 року у справі №640/24884/19 і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї.

149. У світлі зазначеного, із вказаних підстав Верховний Суд також відхиляє клопотання ОСОБА_1 про залишення без розгляду відзиву Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу та клопотання про залишення без розгляду заперечення Офісу Генерального прокурора від 07.11.2022, оскільки, обставин, що зумовлювали би здійснення таких процесуальних дій щодо зазначених документів, колегія суддів не встановила.

150. Щодо клопотань ОСОБА_1 про передачу даної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів зазначає наступне.

151. Відповідно до частини 3 статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.

152. Суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики (частина 5 статті 346 КАС України).

153. Відповідно до частини 1 статті 347 КАС України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

154. Згідно з частиною четвертою вказаної статті про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 346 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 346 цього Кодексу.

155. Верховний Суд звертає увагу, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 242 КАС України).

156. Виходячи із правової позиції Верховного Суду, викладеної, зокрема, у постанові від 04 серпня 2022 року у справі № 580/1871/20, Верховний Суд у цій справі керується останньою висловленою правовою позицією у подібних правовідносинах.

157. Разом з цим, проаналізувавши зазначені в клопотаннях доводи, якими позивач обґрунтовує необхідність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку про відсутність в розумінні наведених вище законодавчих приписів та висновків підстав для задоволення вказаних клопотань.

158. Верховний Суд зазначає, що в цій справі було застосовано висновки щодо застосування норм права згідно постанов Верховного Суду, які ухвалені пізніше в часі, ніж ті, на неврахування яких покликається заявник у клопотаннях, а доводи, якими касатор обґрунтовувала необхідність відступу від відповідних правових позицій, не є переконливими та обґрунтованими.

159. Таким чином, у задоволенні клопотань ОСОБА_1 про передачу даної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду від 19.10.2022 та від 02.11.2022 слід відмовити.

160. Відповідно до частин першої - четвертої статті 242 Кодексу адміністративною судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

161. Відповідно до статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

162. Відповідно до частини 2 статті 351 КАС України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

163. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами адміністративної справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження, Верховний Суд зазначає, що судом апеляційної інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права і правильно вирішено справу. А відтак, касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване позивачем судове рішення - без змін.