Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Зубець Л.П.

Лосєва А.М.

при секретарі: Царенко А.М.

За участю представників:

від позивача -Мінчук Д.Л. (дов. №01/27 від 27.10.2008 р.)

від відповідача -Гринцов М.М. (дов. №05/2008 від 14.01.2008 р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс"

на рішення Господарського суду м.Києва від 02.09.2008

у справі № 21/500-38/194 (Власов Ю.Л.)

за позовом Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс"

до Міністерства внутрішніх справ України

третя особа позивача

третя особа відповідача

про зобов"язання вчинити дії

Закрите акціонерне товариство "Концерн Алекс" (далі за текстом – позивач, ЗАТ "Концерн Алекс") звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Міністерства внутрішніх справ України (далі за тестом – відповідач, МВС України) про зобов'язання внести зміни до тендерної документації, а саме: 1) виключити із тендерної документації п.5.7. додатку 2 наступного змісту:"п.5.7. Інформація про включення учасника до Тематичного каталогу учасників процедур закупівель, що підтверджується витягом із каталогу, наданим Тендерною палатою України безпосередньо для участі у цій процедурі закупівлі"; 2) виключити із тендерної документації положення викладені в розділі "Специфікація та технічні вимоги до апаратури передавальної радіомовлення, телебачення та радіозв'язку" наступного змісту: "На все обладнання за лотами 1-5, що підлягає сертифікації, повинні бути надані копії сертифікатів відповідності на радіоелектронні засоби, (згідно вимог ст.25 Закону України про радіочастотний ресурс), які видані згідно чинного законодавства уповноваженими органами та угоди, надані відповідними виробниками про дистриб'юторські (дилерські) повноваження, пов'язані з виробництвом та поставкою радіостанцій, дійсні на момент подачі тендерних пропозицій". На запропоновані електронні засоби власного виробництва учасник повинен надати нотаріально завірену копію технічних умов, діючих на момент подачі тендерних пропозицій. Учасники на вимогу замовника протягом одного календарного дня надають зразки запропонованих радіостанцій для їх практичної перевірки на відповідність специфікації та технічним вимогам"; 3) включити в розділ тендерної документації "Основні умови договору" наступні вимоги: 5.4. Замовник зобов'язаний погодити із виконавцем технічні умови щодо предмету закупівлі, а у разі їх відповідності технічним вимогам замовника викладеним в його тендерній документації та не має права вимагати виконання Виконавцем розділу 6 основних умов договору до цього моменту; 5.5. Виконавець зобов'язаний передати замовнику товар визначений договором. Одночасно з товаром передати його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору та ст. 25 Закону України "Про радіочастотний ресурс України"; 4) змінити п.: 6, 7 оголошення торгів щодо строку подання тендерних пропозицій, керуючись п.4 тендерної документації та ч.4 ст.22 Закону, виходячи з того, що такий строк: - повинен бути достатнім для врахування учасниками змін зазначених в п.2.1, 2.2., 2.3.; - забезпечувати своєчасне подання тендерних пропозицій учасниками з врахуванням строків встановлених в Законі та врахуванням часу поштового обігу потрібного для доведення до відома учасників тендеру повідомлення про такі зміни.

16.10.2007 р. позивач подав заяву про збільшення розміру позовних вимог, в якій змінив предмет позову та просить суд, крім раніше заявлених вимог, застосувати наслідки недійсності акту відповідача (рішення тендерного комітету про відміну торгів) шляхом зобов’язання відповідача продовжити розпочату процедуру закупівлі.

18.12.2007 р. позивач подав заяву про зміну предмету позову, в якій змінив предмет позову та просить суд: вважати заяву від 16.10.2007 р. такою, що втратила чинність; визнати недійсним протокольне рішення №32/8 від 16.08.2007 р.; зобов'язати відповідача продовжити розпочату процедуру закупівлі у відповідності до вимог Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) ; задовольнити позовні вимоги вказані в позовній заяві.

04.02.2008 р. позивач подав заяву про зміну предмету позову, в якій фактично просить суд задовольнити позовні вимоги, вказані у позовній заяві та заяві про змін предмету позову від 18.12.2007 р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що спірні положення тендерної документації, акт та бездіяльність відповідача є дискримінаційними відносно позивача, що суперечить ст. ст. 2, 15, 21, 31 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг з державні кошти".

Рішенням Господарського суду м. Києва від 05.02.2008 р. у справі №21/500 в позові відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.04.2008 р. рішення Господарського суду м. Києва від 05.02.2008 р. у справі №21/500 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.07.2008 р. рішення Господарського суду м. Києва від 05.02.2008 р. та постанова Київського апеляційного господарського суду від 14.04.2008 р. у справі №21/500 скасовані, справу направлено до Господарського суду м. Києва на новий розгляд.

Ухвалою від 08.08.2008 р. позовна заява прийнята до розгляду, справі присвоєно №21/500-38/194.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 02.09.2008 р. у справі №21/500-38/194 в позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 02.09.2008 р. у справі №21/500-38/194, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Підставою для скасування рішення суду апелянт зазначив неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому, апеляційна скарга мотивована тим, що права та інтереси позивача ущемлені внаслідок неправомірних дій та бездіяльності відповідача, які полягають у неправомірному перешкоджанні позивачу у закупівлі, проведення якої згідно із Законом було покладено на відповідача як головного розпорядника бюджетних коштів та мало відбутися відповідно до встановлених чинним законодавством правил конкуренції, зокрема, із дотриманням ним порядку проведення закупівель. Отже вказані дії та бездіяльність є дискримінаційними відносно позивача, що суперечить ст. ст. 2, 15, 21, 31 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг з державні кошти".

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва у справі №21/500-38/194 від 02.09.2008 р. скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити в задоволенні скарги та залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва у справі №21/500-38/194 від 02.09.2008 р.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

16.07.2007 р. МВС України було опубліковано в Інформаційному бюлетені тендерної палати України №29(100) оголошення №29071907 про проведення закупівлі "апаратури передавальної радіомовлення, телебачення та радіозв’язку" шляхом відкритих торгів із зменшенням ціни.

Позивач отримав тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю апаратури передавальної радіомовлення, телебачення та радіозв'язку та 18.07.2007 р. направив відповідачу запит про внесення змін до даної тендерної документації.

Листом від 27.07.2007 р. № 12134/06 відповідач повідомив позивача про залишення без задоволення його клопотання, мотивуючи своє рішення відсутністю у тендерній документації умов дискримінаційного характеру та її відповідністю вимогам Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) .

Відповідно до ст. 36 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і свобод у сфері закупівель будь-який учасник або інша особа має право оскаржити рішення, дії або бездіяльність замовника до Комісії, або до суду згідно з цим Законом.

В серпні 2007 р. позивач звернувся до Господарського суду м. Києва з позовною заявою до відповідача про зобов'язання останнього внести спірні зміни до вказаної тендерної документації.

16.08.2007 р. ухвалою Господарського суду м. Києва позовну заяву Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс" до Міністерства внутрішніх справ України про застосування наслідків недійсності окремих частин правочину повернуто без розгляду на підставі п.3, п.6 ст. 63 Господарського процесуального кодексу України.

17.08.2007 р. позивач повторно звернувся до Господарського суду м. Києва з позовною заявою до відповідача про зобов'язання останнього внести спірні зміни до вказаної тендерної документації.

Ухвалою від 22.08.2007 р. позовна заява позивача прийнята до розгляду, провадження у справі порушено.

Відповідно до ст. 37-1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" замовник, з моменту надходження копії позовної заяви, призупиняє процедуру закупівлі та не має права укладати договір про закупівлю, крім випадків, коли за скаргою цієї ж самої особи з такого самого приводу Комісією було прийнято рішення в порядку, передбаченому статтею 37 цього Закону.

15.08.2007 р. тендерним комітетом Міністерства внутрішніх справ України було прийняте рішення, оформлене протоколом №31/1, яким на підставі ст. 37-1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" процедура закупівлі апаратури передавальної радіомовлення, телебачення та радіозв'язку була призупинена.

16.08.2007 р. тендерним комітетом Міністерства внутрішніх справ України було прийняте рішення, оформлене протоколом №32/8, яким на підставі ст. 37-1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" було визнано торги із зменшенням ціни на закупівлю апаратури передавальної радіомовлення, телебачення та радіозв'язку такими, що не відбулись. Також було вирішено відповідальному за проведення торгів у відповідності до вимог чинного законодавства, діючого у сфері державних закупівель опрацювати питання вибору процедури закупівлі засобів радіозв'язку.

Виходячи зі змісту ст. 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" торги можуть визнаватися замовником такими, що не відбулися, у разі якщо ціна найбільш вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі перестало відповідати державним потребам внаслідок настання непередбачуваних об'єктивних обставин (дії непереборної сили); інших випадків за рішенням замовника.

Згідно ст. 37-1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" під час призупинення процедури закупівлі замовник має право прийняти рішення про визнання торгів такими, що не відбулися та розпочати нову процедуру закупівлі.

З наведених правових норм вбачається, що замовник як на стадії проведення торгів, так і на стадії їх зупинення має право прийняти рішення про визнання торгів такими, що не відбулись. При цьому, вказані норми не обмежують замовника у реалізації цього права, не встановлюють обмежувальних критеріїв, не передбачають ніяких виключень чи заборон.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що відповідач правомірно, з дотриманням вимог ст. ст. 28, 37-1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", прийняв рішення про визнання торгів такими, що не відбулись, тому у позові позивачу про визнання недійсним протокольного рішення №32/8 від 16.08.2007 р. та зобов'язання відповідача продовжити розпочату процедуру закупівлі належить відмовити.

Крім того, оскільки визнання Відповідачем торгів такими, що не відбулися має наслідком припинення замовником та іншими особами вчинення будь-яких дій з проведення цих торгів, позовні вимоги позивача про зобов'язання Відповідача вчинити дії з виключення та включення певних положень щодо тендерної документації також не підлягають задоволенню.

Доводи позивача щодо протиправності спірного рішення відповідача на підставі обрання Міністерством внутрішніх справ України неконкурентної нової процедури закупівлі колегією суддів не приймаються та спростовуються наступним.

Статтею 37-1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" встановлено, що під час призупинення процедури закупівлі замовник має право прийняти рішення про визнання торгів такими що не відбулися, та розпочати нову процедуру закупівлі.

Вказаною нормою передбачено право замовника визнати торги такими, що не відбулися, та встановлено обов'язок замовника розпочати нову процедуру закупівлі. При цьому, вказаною нормою не покладено на замовника обов'язку одночасно та в одному акті прийняти рішення про визнання торгів такими, що не відбулися та почати нову процедуру закупівлі. Навпаки, після визнання торгів такими, що не відбулись замовнику потрібно вчинити підготовчі дії до початку нової процедури закупівлі.

Як встановлено судом, 16.08.2007 р. тендерним комітетом Міністерства внутрішніх справ України було прийняте рішення, оформлене протоколом №32/8, яким на підставі ст. 37-1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" було визнано торги із зменшенням ціни на закупівлю апаратури передавальної радіомовлення, телебачення та радіозв'язку такими, що не відбулись. Також було вирішено відповідальному за проведення торгів у відповідності до вимог чинного законодавства, діючого у сфері державних закупівель опрацювати питання вибору процедури закупівлі засобів радіозв’язку.

Таким чином, господарський суд апеляційної інстанції вважає, що у вказаному спірному рішенні відповідач не обирав неконкурентну нову процедуру закупівлі, а лише доручив відповідальному за проведення торгів опрацювати питання вибору процедури закупівлі засобів радіозв'язку, що не суперечить ст. 37-1 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Згідно зі ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс", скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду не вбачається.

Керуючись ст.ст. 101- 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2008 р. у справі № 21/500-38/194 залишити без змін.

Матеріали справи № 21/500-38/194 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня її прийняття.