640/1424/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в Офісі генерального прокурора, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 07.12.2022 Прийняття

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Генерального прокурора (далі - відповідач 2, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва замінено з Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича), Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі - відповідач 3, Кадрова комісія), де просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 04 грудня 2019 року № 9 щодо неуспішного проходження позивачем атестації;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №2072 від 21 грудня 2019 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

1.3. поновити позивача в органах прокуратури України (Офісі Генерального прокурора) на посаді рівнозначній посаді з якої його було звільнено з 24 грудня 2019 року;

1.4. визнати недійсним запис № 15 про звільнення з посади, яку обіймав, та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2072ц, зроблений у трудовій книжці позивача НОМЕР_1 ;

1.5. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

1.6. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

2. Позов обґрунтований тим, що оскаржуваний наказ відповідач прийняв всупереч положенням Конституції України (254к/96-ВР) , міжнародним договорам, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) та інших норм міжнародного права, практиці Європейського суду з прав людини та чинному законодавству України, оскільки відповідач не конкретизував підставу звільнення, порушивши принцип правової визначеності. Мотивуючи протиправність оскаржуваного наказу позивач указуває, що на момент його звільнення Офіс Генерального прокурора не утворено, а Генеральна прокуратура України не ліквідована та не перебувала в стані припинення, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII (1697-18) ).

2.1. На переконання позивача, всупереч статті 22 Конституції України, якою закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, а при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, всупереч статті 16 Закону №1697-VII, якою закріплені гарантії незалежності прокурора, у тому числі те, що прокурор призначається на посаду безстроково, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (113-20) та Порядком проходження прокурорами атестації суттєво погіршені права прокурорів на працю та її вільний вибір, гарантованого статтею 43 Конституції України, правову визначеність, гарантовану Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) .

2.2. Позивач наполягає, що його звільнення відбулося з порушеннями положень статей 42, 42-1, 49-2, 74 та 121 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ), оскільки на цей момент була відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала б особливості застосування до прокурорів положень вищевказаних норм КЗпП України (322-08) , які врегульовують звільнення з посади працівників у разі ліквідації чи реорганізації установи, у якій працівник обіймає посаду, або ж у разі скорочення кількості працівників, зокрема в частині надання гарантій, пільг і компенсацій при вивільненні працівників (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва тощо).

2.3. Уважає, що кадрова комісія № 2 не мала повноважень проводити атестацію прокурорів Генеральної прокуратури для переведення їх до Офісу Генерального прокурора, оскільки ця комісія була утворена до початку діяльності Офісу Генерального прокурора.

2.4. Поряд із цим, позивач зазначає про порушення відповідачем під час його звільнення вимог статті 44 КЗпП України в частині не виплати належної йому вихідної допомоги у розмірі не менше середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач 3 2007 року працював на різних посадах в органах прокуратури, за останньою посадою згідно наказу Генерального прокурора від 20.07.2017 №820ц - прокурор відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (113-20) (далі - Закон № 113-ІХ (113-20) ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до в Офісі Генерального прокурора, 15.10.2019 на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

6. За наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення від 04.12.2019 № 9 про неуспішне проходження прокурором атестації.

7. Відповідно до вказаного рішення комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

1) щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності: позивачем не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства;

2) щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності: на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині суттєвого заниження фактичної вартості майна у декларації, а саме квартири площею 113 м2 в ЖК "Парк-хол Горький". ОСОБА_1 задекларовано вартість квартири - 1 979 250,00 грн у той час, ринкові ціни на квартири такої площі починаються зі 170 000 доларів США (понад 4 000 000,00 грн). Батько, матір, дружина, мачуха ОСОБА_1 на час придбання квартири працювали в суді та органах прокуратури.

8. Наказом Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 21.12.2019 № 2072ц, керуючись статтею 9 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з 21.12.2019.

9. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.04.2021 позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнані протиправними і скасовані рішення Кадрової комісії від 04.12.2019 № 9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2072ц про звільнення позивача. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, з 24.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 535 151,57 грн. В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

11. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що станом на час звільнення позивача з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації Генеральної прокуратури не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи "Генеральної прокуратури України" в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (наказ Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора"), як не відбулося і скорочення посади, яку займав позивач.

11.1. Суд першої інстанції уважав, що застосування в оскаржуваному наказі про звільнення посилань на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

11.2. Суд цієї інстанції підкреслив, що норми Закону № 1697-VII (1697-18) не передбачають такої підстави для звільнення прокурора з посади як прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації. Разом з тим, оскаржуваний наказ містить посилання на рішення Кадрової комісії № 2, як на підставу для його прийняття.

11.3. Наведене, за висновком суду першої інстанції, вказує на відсутність правових підстав для звільнення позивача, що є самостійною та достатньою підставою для висновку про протиправність оскаржуваного наказу.

11.4. Визнаючи протиправним та скасовуючи рішення Кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 10.12.2019 № 9, суд першої інстанції урахував, що позивач у позові помилково указав номер оскаржуваного рішення " 10", хоча за матеріалами справи це рішення має номер " 9", а тому суд вважав за необхідне вказати вірний номер рішення.

11.5. За оцінкою суду першої інстанції це рішення не містить детального опису підстав для його прийняття, а містить лише посилання на наявність "обґрунтованого сумніву", не відповідає критеріям обґрунтованості, а зміст оскаржуваного рішення фактично ґрунтується на сумніві у професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, без наведеного обґрунтування такого висновку.

11.6. Суд цієї інстанції зауважив, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б дали можливість суду співставити інформацію, зазначену в оскаржуваному рішенні з джерелами походження цих відомостей, оскільки відповідач не надав до суду будь-яких доказів, які викликали б сумніви щодо відповідності вимогам професійної компетентності в частині виконання практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства, а також доказів на підтвердження висновків щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині суттєвого заниження фактичної вартості майна у декларації, зокрема, не надав доказів звернення до Національного агентства з питань запобігання корупції, як органу, до виключної компетенції якого належить контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів.

11.7. Погоджуючись із доводами позивача про відсутність у Другої кадрової комісії повноважень на проведення атестації прокурорів, суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи відсутні докази того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії, з огляду на що, відповідачі не довели та не надали належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Другої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права.

11.8. Враховуючи зміну найменування юридичної особи "Генеральної прокуратури України" на "Офіс Генерального прокурора", з метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд першої інстанції уважав ефективним способом поновлення порушеного права позивача - поновлення його в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді, яку він обіймав на момент звільнення.

11.9. Стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 535 151,57 грн за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (100-95-п) , суд першої інстанції виходив із розрахунку з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 (505-2012-п) та постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 (1155-2019-п) із застосуванням коефіцієнту підвищення при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України № 1213 від 09.12.2020 (1213-2020-п) , якою пункт 10 Порядку 100 виключено з 12.12.2020.

11.10. Відмовляючи позивачу у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним запису № 15 про звільнення позивача з посади у трудовій книжці НОМЕР_1, суд першої інстанції виходив з того, що Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників не передбачено можливості визнання недійсним запису у трудовій книжці, а тому уважав скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді є належним та достатнім способом захисту його прав.

11.11. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку на підставі статті 44 КЗпП України, суд першої інстанції наголосив, що Закон України "Про прокуратуру" у редакції від 05.11.1991, у тому числі частина перша статті 46-2, якою передбачалось звільнення прокурорів за КЗпП України (322-08) , втратив чинність 15.07.2015 на підставі "Прикінцевих положень" Закону № 1697-VII (1697-18) . Ураховуючи, що позивача звільнено з підстав та в порядку, передбачених Законом № 1697-VII (1697-18) , яким не передбачено виплати вихідної допомоги при звільненні, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не набув права на її отримання.

12. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2021 рішення суду першої інстанції змінено та викладено його абзац четвертий у такій редакції: "Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України з 24.12.2019". В решті рішення суду залишено без змін.

12.1. Змінюючи рішення суду першої інстанції у вказаній частині, суд апеляційної інстанції уважав, що судом першої інстанції помилково поновлено позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, та визнав необхідним поновити позивача на попередній роботі (на раніше займаній посаді у тому ж органі) так, як це передбачено положеннями частини першої статті 235 КЗпП України.

12.2. Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції в іншій частині, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що оскільки зміст оскаржуваного рішення Кадрової комісії від 04.12.2019 року № 9 не містить конкретних обставин, що вплинули на його прийняття, то рішення є невмотивованим та таким, що не відповідає вимогам, установленим абзацом 3 пункту 12 Порядку № 233. Колегія суддів уважала обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що у цій справі відповідачами на підставі належних та допустимих доказів не доведено правомірності рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Тож, враховуючи протиправність рішення Другої кадрової комісії, колегія суддів погодилася з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2072ц, а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

13. Касаційна скарга ОСОБА_1 надійшла до Верховного Суду (далі - Суд) 18.08.2021. За змістом цієї скарги скаржник просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2021 в частині зміни абзацу 4 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.04.2021, і ухвалити нове судове рішення в цій частині, яким поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення з 24.12.2019. В решті рішення суду першої інстанції просить залишити без змін.

14. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

14.1. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник указує, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28.02.2018 у справі № 817/280/16, від 28.02.2019 у справі № 817/860/16, від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16. У цих постановах Верховний Суд, виклав правову позицію, відповідно до якої у випадку коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої його звільнили і яка існує на дату поновлення.

14.2. Доводи цієї касаційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції правильно відновлено порушене право позивача щодо рівного доступу до державної служби, яке скаржник мав до звільнення, шляхом поновлення на рівнозначній посаді саме в Офісі Генерального прокурора. Натомість обраний апеляційним судом спосіб поновлення на посаді створює передумови до грубого порушення вимог пункту 17 розділу I Закону № 113-1X, згідно якого повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07.09.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/30738/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

16. Від Офісу Генерального прокурора 27.09.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, де відповідач просить залишити її без задоволення з огляду на безпідставність її доводів.

17. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора надійшла до Верховного Суду 26.08.2021, у якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.04.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2021 в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову у цій справі відмовити повністю.

18. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

18.1. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує щодо необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 13.05.2021 № 120/3458/20-а щодо застосування статей 4, 11, 50 Закону України "Про запобігання корупції".

18.2. Скаржник підкреслює, що жодна норма Закону "Про запобігання корупції" (1700-18) (далі - Закон № 1700-VII (1700-18) ) чи іншого закону не вказує про виключність повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Акцентує увагу, що процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.

18.3. Наголошує, що висновки судів про те, що повноваженнями щодо перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК не заперечуються, оскільки такі відповідають висновкам Верховного Суду. Водночас заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ (113-20) , надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання масиву даних у тому числі тих, які знаходяться у вільному доступі, зокрема на офіційному сайті НАЗК, дослідження членами кадрової комісії всіх матеріалів атестації прокурора означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ (113-20) спосіб і строк, оскільки повністю поставило б кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.

18.4. Безпідставними, на переконання цього скаржника, є висновки судів попередніх інстанцій в частині надання оцінки кадровою комісією доброчесності прокурора. Офіс Генерального прокурора доводить, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

18.5. Також безпідставними, на думку цього ж скаржника, є висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що рішення кадрової комісії є немотивованим та не містить зазначення обставин, що вплинули на його прийняття, оскільки це не відповідає фактичним обставинам справи.

18.6. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 15 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) та пункту 9 розділу IV Порядку № 221, якими визначені джерела отримання інформації про прокурора для забезпечення цілей атестації, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ (113-20) , як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 223 (далі - Порядок № 223), пункту 10 розділу V Порядку № 221 про право фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування подавати інформацію про прокурора кадровій комісії, та дискрецію кадрових комісій приймати рішення без додаткового офіційного підтвердження відомостей, отриманих від фізичних осіб.

18.7. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ (113-20) .

18.8. Поряд із цим Офіс Генерального прокурора звертає увагу, що суди попередніх інстанцій, покладаючи на відповідача обов`язок сплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019, не врахували, що ОСОБА_1 звільнений з 24.12.2019, який був його останнім робочим днем, а тому за вказаний день останньому нараховано та виплачено заробітну плату. До того ж судом для обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу помилково застосовано розміри посадових окладів, визначених Постановою № 1155, оскільки дія цієї постанови поширюється саме на тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію та можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур або які взяли участь у відкритому конкурсі на вакантні посади в Офісі Генерального прокурора, обласні та окружні прокуратури. У той час як на інших прокурорів (які не пройшли атестацію та не переведені у встановленому Законом № 113-ІХ (113-20) в Офіс Генерального прокурора, обласні та окружні прокуратури) продовжують отримувати заробітну плату відповідно до Постанови № 505, що прямо обумовлено перехідними Закону № 113-ІХ (113-20) .

19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.10.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/31604/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

20. Від ОСОБА_1 05.11.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, де позивач просить залишити її без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість.

21. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 25.11.2022 закінчено підготовчі дії за касаційними провадженнями № К/9901/30738/21, № К/9901/31604/21 та призначено справу до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників за наявними у справі матеріалами.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

23. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

24. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

25. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

26. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

27. Одним із ключових питань у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

28. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок щодо правомірності прийняття суб`єктом владних повноважень наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17.11.2021 у справі №540/1456/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 22.12.2021 у справі №640/1208/20, від 28.12.2021 у справі №640/25705/19, від 29.12.2021 у справі №420/4777/20, від 10.11.2022 у справі №280/7188/20, від 03.11.2022 у справі №640/1088/20 та багатьох інших.

29. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

30. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII (1401-19) Конституцію України (254к/96-ВР) доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

31. Отже, Конституція України (254к/96-ВР) віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

32. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (113-20) , у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII (1697-18) в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

33. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

34. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

35. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

36. Положення Закону № 113-ІХ (113-20) щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (1697-18) (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ (113-20) ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ (113-20) , носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

37. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) ).

38. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ (113-20) усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) ).

39. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ (113-20) передбачено заміну слів у Законі №1697-VII (1697-18) , зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

40. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

41. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ (113-20) етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ (113-20) .

42. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX (113-20) , було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

43. З набранням чинності Законом №113-ІХ (113-20) стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII (1697-18) у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

44. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII (1697-18) .

45. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

46. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

47. Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

48. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX (113-20) ), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

49. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII (1697-18) .

50. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

51. Верховний Суд у вищевказаних постановах, порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII (1697-18) і Закону № 113-ІХ (113-20) , які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, указав, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин, та дійшов висновку, що у подібних правовідносинах застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятим пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII (1697-18) .

52. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

53. На підставі наведеного Верховний Суд погоджується із доводами касаційної скарги Офісу Генерального прокурора про помилковість висновків суду попередніх інстанцій про те, що у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки такі висновки ґрунтуються на неправильному застосуванні цієї норми без взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) .

54. Аналізуючи доводи відповідача в межах перевірки касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на оцінку майнових питань прокурора без звернення до НАЗК та у цьому зв`язку щодо меж обґрунтованості рішення Кадровою комісією за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить із такого.

55. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №640/1083/20, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 20.10.2022 у справах № 140/17496/20 та 640/18156/20, від 06.10.2022 у справі № 640/777/20), від 24.10.2022 у справі № 640/1358/20, від 03.11.2022 у справі № 640/1088/20, від 08.11.2022 у справі № 640/1559/20, від 17.11.2022 у справі № 280/7188/20.

56. Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

57. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

58. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

59. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

60. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

61. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

62. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

63. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

64. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

65. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

66. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

67. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

68. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

69. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

70. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

71. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

72. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами співбесіди Кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

73. Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за критерієм невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності Кадрова комісія виходила з того, що прокурором не надано повних та вичерпних відповідей на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства.

74. У постановах від 28.04.2022 у справі № 640/1160/20, від 17.07.2022 у справі № 640/948/20 та 14.07.2022 у справі №420/8235/20, від 12.10.2022 у справі №580/4018/20 та інш. Верховний Суд наголосив, що сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Адже саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

75. Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання ґрунтуються лише на короткій констатації сумніву та сприйнятті членами комісії наданих ним відповідей з точки зору їх повноти, до того ж як у протоколі засідання Кадрової комісії так і в оскаржуваному рішенні комісії відсутня інформація про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного останнім практичного завдання. Оцінка професійної компетентності позивача здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

76. За таких обставин правильним є висновок судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного розкриття питань у виконаному практичному завданні без конкретизації питань, які, на думку комісії неповно розкрито, не відповідає критерію обґрунтованості.

77. Щодо висновків Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності Верховний Суд зауважує таке.

78. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

79. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

80. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

81. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

82. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

83. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

84. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

85. Чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

86. Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

87. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а.

88. Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

89. Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині суттєвого заниження фактичної вартості майна у декларації, а саме квартири площею 113 м2 в ЖК "Парк-хол Горький", з огляду на те, що ОСОБА_1 задекларовано вартість квартири - 1 979 250,00 грн у той час, як ринкові ціни на квартири такої площі починаються зі 170 000 доларів США (понад 4 000 000,00 грн). При цьому, батько, матір, дружина, мачуха ОСОБА_1 на час придбання квартири працювали в суді та органах прокуратури.

90. Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

91. Оцінюючи доводи касаційної скарги з підстав відсутності висновку Верховного Суду необхідності проведення в рамках атестації прокурорів моніторингу способу життя прокурора або ж повної перевірки його декларацій НАЗК, як необхідної умови для реалізації кадровою комісією наданих їх пунктом 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) та підпунктом 3 пункту 9, пунктів 11 та 13 Порядку № 221 повноважень на виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів зауважує, що у цьому зв`язку Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування указаних норм, зокрема, у постановах від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 30.08.2022 у справі №420/7408/20 та інш.

92. У цих постановах Верховний Суд підкреслив, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

93. Так, встановлений Законом України "Про запобігання корупції" (1700-18) порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ (113-20) процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

94. Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ (113-20) .

95. Ураховуючи сформовану Верховним Судом у наведених вище постановах позицію, доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора є прийнятними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій щодо здійснення у процедурі атестації контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, є помилковими та заснованими на неправильному застосуванні положень пунктів 9, 11, 13 та 15 Порядку № 221.

96. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

97. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

98. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

99. З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09.02.2021 (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31.05.2021, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

100. Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

101. ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як вважає Уряд, держава вимагає від державних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (п.401).

102. Крім того, Суд повторив, що для цілей "цивільно-правової" частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (п.352, 353).

103. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що достовірність відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині суттєвого заниження фактичної вартості майна у декларації, викликали обґрунтований сумнів членів кадрової комісії та не були спростовані прокурором ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також не надано підтверджуючих доказів, які б спростовували сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності та професійної етики.

104. Суди попередніх інстанцій зазначили, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б дали можливість суду співставити інформацію, зазначену в оскаржуваному рішенні з джерелами походження цих відомостей.

105. Водночас судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі "зауважень" до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, а саме в частині достовірності декларування відомостей про майновий стан прокурора.

106. Судами обох інстанцій не досліджувалося питання чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема і щодо наявних у комісії питань стосовно достовірності зазначених у декларації відомостей, а також чи надсилав позивач письмові пояснення з приводу достовірності задекларованої ним вартості указаної квартири разом із підтверджуючими документами.

107. Натомість суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії обмежилися констатацією, що відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а також, що контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів належить до виключної компетенції НАЗК.

108. Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування у цій частині, та не дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

109. Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, мали установити чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації; чи направляв позивач на адресу комісії до початку проходження етапу співбесіди відповідь на питання як-то передбачено вказаним пунктом; чи надавалися позивачем підтверджуючи документи щодо придбання нерухомого майна, в тому числі і щодо достовірності задекларованої ним вартості указаної квартири, з метою спростування сумнівів комісії щодо суттєвого заниження фактичної вартості майна у декларації.

110. Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

111. Підсумовуючи, Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи.

112. Водночас, обсяг повноважень суду касаційної інстанції, визначений статтею 341 КАС України, не дозволяє Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

113. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

114. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

115. Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

116. Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, ці порушення неможливо виправити в суді касаційної інстанції, то рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню, а справа в цій частині підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

117. Під час нового розгляду справи суду необхідно, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові, дослідити та встановити: чи надавалися позивачем пояснення щодо придбання ним нерухомого майна разом із підтверджуючими документами; чи надано позивачем підтверджуючи документи щодо придбання указаної в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії квартири; чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії в частині суттєвого заниження фактичної вартості означеного майна у декларації, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

118. Касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення судів попередніх інстанцій обумовлена незгодою позивача із вирішенням позовної вимоги про його поновлення на посаді та неправильним, на думку останнього, застосуваням судами норми статті 235 КЗпП України.

119. Приписами статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

120. Зі змісту вказаної норми слідує, що питання поновлення працівника на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних вимог, вирішується судами за наслідками вирішення питання про задоволення основних вимог, зокрема про визнання протиправним та незаконним звільнення.

121. Ураховуючи, що суд касаційної інстанції за наслідками перегляду оскаржуваних судових рішень дійшов висновку про передчасність задоволення судами основних позовних вимог в частині визнання протипраними і скасування рішення Кадрової комісії та наказу Генеральної прокуратури про звільнення, то Суд не надає оцінку правильності вирішення судами позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді.

122. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку на підставі статті 44 КЗпП України, не було предметом оскарження позивачем ані в апеляційній, ані в касаційній інстанції, а відтак оцінка правомірності рішення суду першої інстанції в цій частині судом касаційної інстанції не надається.

123. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправними і скасування рішення Кадрової комісії від 04 грудня 2019 року № 9 та наказу Генерального прокурора України № 2072 від 21 грудня 2019 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку скасувати, а справу № 640/1424/20 в цій частині направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.