Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Краєвської М.В.

суддів: Галушко Н.А.

Орищин Г.В.

розглянувши апеляційну скаргу ЗАТ "Укратоменергобуд" від 06.10.2008 р. вих. № 2823

на рішення Господарського суду Рівненської області від 26.09.2008 р.

у справі № 11/233

за позовом ЗАТ "Укратоменергобуд", м.Київ

до Кузнецовського акціонерного товариства відкритого типу "Енерговисотспецбуд" (далі –Кузнецовське АТВТ "Енерговисотспецбуд"), м.Кузнецовськ Рівненської обл.

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача –ТзОВ "Алія", м.Одеса

про стягнення 642 574, 14 грн., в т.ч. 431 543, 2 грн. збитків, 20 891, 42 грн. 3 % річних, 154 764, 78 грн. інфляційних втрат, 35 374, 74 грн. пені (з врахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, а.с.195-196)

За участю представників:

від позивача –Завгородня С.А. (начальник юридичного відділу, доручення вих. № 2874 від 13.10.2008 р. в матеріалах справи),

Осадчий О.А. (представник, доручення вих. № 2301 від 21.07.2008 р. в матеріалах справи);

від відповідача –Яцюк М.І. (представник, довіреність від 01.11.2008 р. № 380 в матеріалах справи);

від третьої особи - не з"явився

Представникам сторін роз"яснено їх права й обов"язки, передбачені ст. 22 ГПК України. Заяв про відвід суддів не поступало.

Оскільки жодна зі сторін не заявляла клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу, то протокол судового засідання ведеться з дотриманням вимог ст. 81-1 ГПК України без забезпечення повного фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Розгляд апеляційної скарги відкладався з підстав, викладених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 11.11.2008 р.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 26.09.2008 р. у справі № 11/233 (суддя Савченко Г.І.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване тим, зокрема, що відповідно до п.5.15 договору від 21.09.2005 р. позивач повинен був перерахувати аванс до 21.10.2005 р., а фактично перерахував 22.12.2005 р., чим порушив свої зобов"язання. Згідно з п.3.2.2 вказаного договору відповідач мав право для виконання робіт залучати субпідрядні організації. Відповідно до п.3.3.1 договору ЗАТ "Укратоменергобуд" зобов"язане було надати Кузнецовському АТВТ "Енерговисотспецбуд" фронт робіт, тобто надати допуск строком на 52 доби. Такий допуск був наданий тільки на 16 діб (з 05.01.2006 р. по 14.01.2006 р. і з 14.02.2006 р. по 19.02.2006 р.). Таким чином, Кузнецовське АТВТ "Енерговисотспецбуд" і субпідрядник ТзОВ "Алія" фізично не могли виконати роботи по графіку з-за вини позивача. Отже, останнім не доведена вина відповідача щодо заподіяння йому збитків.

Позивач з даним рішенням не погодився, подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, де просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити повністю, з підстав неповного з"ясування обставин справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильного застосування норм матеріального права.

Свої вимоги скаржник обгрунтовує тим, зокрема, що відповідач зобов"язався власними силами та засобами виконати роботи, строк перерахування авансу не пов"язаний зі змінами термінів виконання робіт, позивач перерахував аванс у 10-денний строк з моменту надання відповідачем договору з погодженням вартості матеріально-технічних ресурсів у складі договірної ціни, вина позивача в простроченні перерахування авансу по графіку відсутня, відповідач перерахував аванс своїм контрагентам протягом доби, а не протягом 3-х місяців, як передбачено договором, роботи за договором не виконав ні в строк, встановлений графіком, ні пізніше, навіть якщо враховувати відстрочення на час затримки перерахування авансу, отже, відповідач не вжив всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов"язання, і є винуватим у порушенні зобов"язання за договором, тому повинен відшкодувати позивачу збитки, завдані таким порушенням.

У відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення з підстав, викладених у ньому.

Третя особа явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечила, хоча була належним чином повідомлена про час і місце перегляду справи. За таких обставин колегія суддів вважає за доцільне переглянути оскаржуване рішення у відсутності представника третьої особи відповідно до ст. 101 ГПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 21.09.2005 р. ЗАТ "Укратоменергобуд" (генпідрядник за договором, позивач у справі) та Кузнецовським АТВТ "Енерговисотспецбуд" (підрядник за договором, відповідач у справі) уклали договір підряду № 21-09/2005 (а.с.8-12) та додатки до нього (далі - договір), згідно з п.1.1 якого підрядник зобов’язався власними силами та засобами виконати якісно роботи з ремонту гідроізоляції огороджуючих конструкцій басейну витримки та перевантаження реакторного відділення блоку № 3 Рівненської АЕС у м. Кузнецовську Рівненської обл. відповідно до затвердженого графіка виконання робіт, а генпідрядник зобов’язався прийняти роботу й оплатити її вартість у строки та на умовах, визначених договором та додатками до нього.

Датою закінчення робіт є дата підписання акту здачі об’єкта в експлуатацію, здача-приймання виконаних робіт оформляється актами виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, які підрядник щомісяця до 20 числа подає генпідряднику (п.п.2.3., 4.1 договору).

На підставі п.5.15 договору позивач перерахував на рахунок відповідача авансовий платіж у сумі 626 788 грн. Проте умови вказаного пункту договору передбачають, що за місяць до початку виконання робіт за цим договором генпідрядник перераховує підряднику аванс у розмірі 512 000 грн. Керуючись даним пунктом договору, позивач зобов"язаний був перераховувати авансові кошти в сумі 512 000 грн. 10.11.2005 р., а перерахував 626 788 грн. лише 22.12.2005 р., що підтверджується банківською випискою про надходження коштів (а.с.38).

Згідно з п.7.3 договору в разі невиконання чи неналежного виконання підрядником взятих на себе зобов’язань останній повинен повернути генпідряднику перераховані в рахунок авансу грошові кошти (в силу їх безпідставного використання), а також сплатити пеню в розмірі 0,5 %, але не більше подвійної облікової ставки НБУ за кожен день використання авансу.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, колегія Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Рівненської області від 26.09.2008 р. у справі № 11/233 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ЗАТ "Укратоменергобуд" - без задоволення.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Господарсько-правова відповідальність як і будь-яка інша юридична відповідальність є наслідком вчинення винною особою правопорушення. Така відповідальність настає за наявності таких умов: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи; шкідливого результату такої поведінки (шкоди, збитків); причинного зв"язку між протиправною поведінкою та шкодою; вини особи, яка заподіяла шкоду.

Такі ж умови містяться і в ЦК України (435-15) , зокрема, статтею 611 ЦК України передбачено настання таких ж правових наслідків як відшкодування збитків, які можуть бути застосовані в разі порушення зобов"язань.

Виходячи зі змісту ст. 225 ГК України, збитками, які підлягають відшкодуванню особою, котра допустила господарське правопорушення є, зокрема, вартість невиконаних робіт, розмір яких повинен бути реальним і доведеним кредитором відповідно до вимог ч.2 ст. 623 ЦК України.

Як встановлено в судовому засіданні та вбачається з матеріалів справи, позивач у порушення вимог пункту 5.15 договору не здійснив вчасного фінансового забезпечення відповідача, що призвело до затягування часу придбання необхідних матеріалів для виконання ремонтних робіт за договором.

Згідно з п.3.2.2 договору підрядник має право залучати для виконання визначених цим договором обсягів робіт субпідрядні спеціалізовані будівельні й інші організації за згодою генпідрядника.

Так, 21.12.2005 р. між Кузнецовським АТВТ "Енерговисотспецбуд" і ТзОВ "Алія" (підрядник за договором, третя особа в справі) укладено договір підряду № 21-12/2005 (а.с.84-89), за яким підрядник зобов"язується протягом строку дії договору власними силами та засобами виконати якісно роботи по ремонту гідроізоляції огороджуючих конструкцій басейну витримки та перенавантаження реакторного відділення блоку № 3 Рівненської АЕС в м.Кузнецовськ Рівненської обл. згідно з затвердженим графіком виконання робіт, а замовник зобов"язується прийняти роботи й оплатити їх вартість у строки та на умовах, що визначаються цим договором і додатками до нього.

В даному випадку відповідач на перераховані позивачем кошти та на виконання п.п.5.15, 5.16 договору № 21-12/2005 і п.5.16 договору № 21-09/2005 23 грудня 2005 року перерахував суму в розмірі 594 000 грн. ТзОВ "Алія" як аванс на виконання ремонтних робіт згідно з договором № 21-12/2005 від 21.12.2005 р. відповідно до призначення платежу на платіжному дорученні (а.с.91).

ТзОВ "Алія" на виконання умов договору № 21-12/2005 від 23.12.2005 р. було придбано матеріали для виконання ремонтних робіт по гідроізоляції огороджуючих конструкцій басейну витримки та перенавантаження реакторного відділення блоку № 3 Рівненської АЕС згідно з накладною № 0111301 (постачальник суб"єкт підприємницької діяльності-фізична особа Шеремет С.Н., покупець ТзОВ "Алія") від 13.01.2006 р. на суму 208 576, 8 грн. (а.с.98); видатковою накладною № РН-МРО11998 (постачальник ПП "Моноандр", покупець ТзОВ "Алія") від 28.12.2005 р. на суму 370 000 грн. (а.с.96).

Таким чином, Кузнецовське АТВТ "Енерговисотспецбуд" належним чином виконало взяті на себе за вказаним договором зобов"язання, а саме: придбало матеріали на виконання підрядних робіт, що підтверджується платіжним дорученням від 23.12.2005 р. (а.с.91) і накладними на отримання матеріалів на проведення ремонтних робіт між суб"єктом підприємницької діяльності-фізичною особою Шеремет С.Н., ПП "Моноандр" і ТзОВ "Алія" (а.с.96, 98), а також тим, що відповідачем не порушено жодної з вимог щодо якості та термінів виконання ним підрядних робіт ні за договором № 21-09/2005, ні за договором 21-12/2005, оскільки позивач жодних претензій з приводу якості та термінів виконання підрядних робіт не висловлював, про що свідчить відсутність жодного доказу в матеріалах справи.

Обставини, на яких грунтуються позовні вимоги, необхідно не лише зазначити, а й обгрунтувати відповідним чином, що випливає зі змісту ст. 33 ГПК України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Обов"язок доказування і подання доказів покладається на сторін, а не на суд. На останнього покладається обов"язок оцінити достатність доказового матеріалу та в межах цього поданого матеріалу прийняти відповідне рішення.

Крім того, позивач не виконував умов пункту 3.3.1 договору № 21-09/2005, за яким він зобов"язується надати відповідачу фронт робіт, скласти дефектну відомість об"ємів виконуваних робіт. В обгрунтування цього згідно з затвердженим графіком в порядку п.3.3.1 вказаного договору для виконання підрядних робіт передбачалося 52 доби, а позивач фактично надав відповідачу допуск до виконаних робіт по ремонту гідроізоляції лише 16 діб, з 05.01.2006 р. по 14.01.2006 р. і 14.02.2006 р. по 19.02.2006 р. Це стало причиною того, що відповідач зупинив роботу по ремонту гідроізоляції через заборону позивача виконувати ремонтні роботи. Дії відповідача повністю кореспондуються з частиною 3 статті 320 ГК України, якою передбачено, що підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими.

Як суд першої, так і суд апеляційної інстанції вважає, що позивач не обгрунтовано відмовився в односторонньому порядку від договору підряду.

Згідно з ч.2 ст. 849 ЦК України, на яку посилається позивач, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Стаття 849 ЦК України передбачає відмову від договору та стягнення збитків з підрядника.

Відповідно до ч.2 ст. 320 ГК України в разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Частина 2 статті 320 ГК України є спеціальною нормою по відношенню до ст. 849 ЦК України. В останній вказаний інший спосіб захисту прав і інтересів замовника.

Згідно з ч.1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Договір підряду не передбачає односторонньої відмови від договору.

Пункт 7.3 договору підряду передбачає повернення авансу підрядником замовникові лише в разі його безпідставного використання, і як наслідок - сплату пені в розмірі 0, 5 % за кожний день безпідставного використання авансу.

Матеріалами справи підтверджено, що аванс використаний за призначенням, тому відсутні підстави для його повернення та стягнення пені, річних і втрат від інфляції.

Таким чином, у діях відповідача відсутній склад господарського правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст. 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Таким чином, при визначенні збитків враховуються вжиті кредитором заходи для їх недопущення. Позивач як суду першої, так і суду апеляційної інстанції не подав доказів, які б підтверджували, що останній вживав необхідні заходи по недопущенню збитків.

Твердження апелянта про наявність листів про прискорення виконання робіт, з якими він звертався до відповідача, є голослівні, такі докази в матеріалах справи відсутні. Зміни до договору щодо графіка фінансування робіт і строків виконання робіт не вносилися, що не спростовано жодною зі сторін документально.

Оскільки аванс використаний за призначенням відповідно до п.5.15 договору, закуплено товарно-матеріальні цінності на підставі кошторису, то, на думку колегії суддів, не мають місце збитки.

Отже, з огляду на вище викладене, колегія Львівського апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Рівненської області відповідає матеріалам справи, грунтується на чинному законодавстві, доводи скаржника документально необгрунтовані, не базуються на законодавстві, що регулює дані правовідносини, а тому не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

1. Рішення Господарського суду Рівненської області від 26.09.2008 р. у справі № 11/233 залишити без змін, а апеляційну скаргу ЗАТ "Укратоменергобуд" - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

3. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Справу повернути в місцевий господарський суд.