Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Тищенко А.І.

Верховця А.А.

За участю представників:

від позивача Мірошниченко Г. В. – представник за довіреністю,

від відповідача – Кисельов С. В. – представник за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Укрнафта"

на рішення Господарського суду м.Києва від 24.09.2008

у справі № 41/105 (Спичак О.М.)

за позовом Приватного підприємства "Укрреалтрейд"

до Відкритого акціонерного товариство "Укрнафта"

про зобов"язання вчинення дії стосовно виконання обов"язку в натурі

Рішенням Господарського суду м. Києва у справі №41/105 від 24.09.2008р. позов було задоволено повністю, а саме: зобов’язано Відкрите акціонерне товариство "Укрнафта" (надалі – Відповідач) виконати зобов’язання за договором купівлі – продажу № 20Т/101-МТР від 19.03.2008р. в частині відкриття Відкритим акціонерним товариством "Укрнафта" на користь Приватного підприємства "Укрреалтрейд" (надалі – Позивач) безвідкличного покритого акредитиву на суму 3661 5000,00 грн. в ЗАТ "ПриватБанк", м. Дніпропетровськ, МФО 305299, а також, стягнуто з ВАТ "Укрнафта" на користь ПП "Укрреалтрейд" 85,00грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно – технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Відповідач подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 24.09.2008р. по справі №41/105 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ПП "Укрреалтрейд" відмовити повністю.

В обґрунтування своїх вимог заявник посилається на те, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було неповно з"ясовано обставини, які мають значення для справи, самі висновки суду, викладені в його рішенні, не відповідають обставинам справи та зроблені з порушенням норм матеріального і процесуального права, а саме: ч. 2 ст. 34 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", ст. 27 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України (1798-12) ) і ст.ст. 525, 526, 607, 610-612 та 651 Цивільного кодексу України (435-15) (далі – ЦК України (435-15) ), що є підставами для скасування судового рішення.

Зокрема, суд першої інстанції прийшов до висновку, що Цивільним кодексом України (435-15) і Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженою постановою Правління Національного банку України від 21 січня 2004 р. N 22 (z0377-04) встановлений порядок, у відповідності до якого, відкриття клієнтом акредитиву має передувати відвантаженню Продавцем продукції і поданню ним до банку документів, які належним чином підтверджують факт такого відвантаження.

Позивач надав суду свій відзив на апеляційну скаргу, в якому не погоджується з доводами та вимогами Відповідача, викладеними ним в апеляційній скарзі і вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 24.09.2008р. у даній справі є законним, об"єктивним і таким, що відповідає дійсним обставинам справи, а тому просить залишити це рішення без змін, а подану на нього Відповідачем апеляційну скаргу – без задоволення.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи та заслухавши представників сторін, колегія встановила наступне:

19.03.2008 року між Позивачем та Відповідачем було укладено Договір купівлі продажу № 20 Т /101 -МІР (далі - Договір), згідно умов якого, Позивач передає, а Відповідач приймає і оплачує товар відповідно до Додатку, який є невід’ємною частиною Договору.

Вказаний Договір було укладено на підставі проведеного ВАТ "Укрнафта" 26.02.08р. відкритого тендеру із зменшенням ціни на закупівлю машин та устаткування для добувної промисловості. За результатами проведеної процедури відкритих торгів із зменшенням ціни переможцем було визнано ПП "Укрреалтрейд".

Додатком №1 до протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця торгів від 26.02.08р. № 37 та пунктом 3 Додатку до Договору зазначено, що оплата за поставлений товар проводиться у формі безвідкличного покритого акредитиву, за яким дозволяється часткове використання (відповідно до постанови НБУ № 22 віл 21.01.2004 і підпорядковується "Уніфікованим правилам і звичаям для документарних акредитивів" публікація МТП № 600 в редакції 2007) по поставці кожної окремо партії обладнання по ІІГВУ "Охтирканафтогаз", ШВУ "Полтаванафтогаз". ШВУ "Чернігівнафтогаз", ШВУ "Долинанафтогаз", ІІГВУ "Бориславнафтогаз", ІІГВУ "Надвірнанафтогаз". Акредитив відкривається банком Покупця – "ПриватБанк" м. Дніпропетровськ. Сума покриття акредитиву повинна бути депонована в банк Покупця. Акредитив має бути відкритий на повну суму. Акредитив виконується банком Відповідача шляхом платежу за пред'явленням проти надання позивачем наступних документів: 1. Рахунок па оплату 1 копія; 2. Додаток до Договору 1 копія: 3. Акт прийому - передачі товару між Продавцем та Покупцем -оригінал; 4. Сертифікат якості 1 копія, та авізується в банк Продавця - Київське ГРУ "ПриватБанк" в м. Києві р/р 26004434741001. МФО 321842.

Термін дії акредитиву: 90 банківських днів з моменту відкриття.

Як видно з матеріалів справи, згідно додатку до Договору від 19.03.08р., ПП "Укрреалтрейд" зобов'язалося поставити до структурних підрозділів ВАТ "Укрнафта" нафтопромислове обладнання, а саме штанги насосні виробництва ОАО "Мотовилихинские заводы", ЗАО "Мотовилиха нефтегазмаш" (Росія) загальною вартістю 3 661 500,00 грн. на умовах поставки DDР (Інкотермс 2000 - із назвою місця призначення, за рахунок постачальника), а ВАТ "Укрнафта" після отримання вказаного Товару здійснити його оплату, шляхом відкриття безвідкличного, покритого, ділимого акредитиву.

В наступному, Позивач листами № 201 від 24.04.2008. № 164 від 10.04.2008 та № 152 від 31.03.2008 звертався до Відповідача з вимогами виконати зобов'язання згідно п. 3 Додатку до Договору.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що спір виник на підставі того, що Відповідач свої зобов'язання по Договору не виконав, акредитив відповідно до п. 3 Додатку до Договору не відкрив, у зв'язку з чим Позивач без виконання зазначеної умови Договору не може здійснити поставку товару.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду, що Договір №20Т/101-МТР від 19.03.08 р. і додаток до нього були підписані сторонами у відповідності із законодавством про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, що діяло на той час, а саме чинного Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (1490-14) .

Відповідно до ч.2 ст. 34 даного Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю.

Разом з тим, слід погодитись з позицією Відповідача, що ані тендерною пропозицією ПП "Укрреалтрейд", ані протоколом оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця торгів, ані додатком до договору від 19.03.08р. не передбачено обов'язку ВАТ "Укрнафта" відкривати безвідкличний покритий акредитив на суму 3 661 500,00 грн. до моменту здійснення поставки за договором.

Навпаки, відповідно до п. 8 тендерної пропозиції учасника, протокол оцінки тендерних пропозицій №37 від 26.02.08 р. та додаток №1 до нього, відкриття акредитиву пов'язано з фактом здійсненої поставки, зокрема, однією з умов відкриття зазначеного акредитиву (як форми оплати за договором) є надання актів з прийому-передачі товару.

Судом першої інстанції в оспорюваному рішенні було встановлено, що Цивільним кодексом України (435-15) і Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженою постановою Правління звального банку України від 21 січня 2004 р. N 22 (зареєстровано в Міністерстві юстиції і 29 березня 2004 р. за N 377/8976 (z0377-04) ) встановлений порядок, у відповідності до якого, відкриття клієнтом (Скаржником) акредитиву має передувати відвантаженню Продавцем продукції і поданню ним до банку документів, які належним чином підтверджують факт такого відвантаження.

Разом з тим, відповідно до Інструкції НБУ №22 (z0377-04) про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, зазначено, що акредитивом є договір, що містить зобов'язання банку-емітента, за яким цей банк за дорученням клієнта (заявника акредитива) або від свого імені проти документів, які відповідають умовам акредитива, зобов'язаний виконати платіж на користь бенефіціара або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж.

Сторони, в Договорі №20Т/101-МТР і додатку до нього від 19.03.08 р. чітко обумовили порядок відкриття і виконання акредитиву (як форми оплати за договором), а саме: відкриття акредитиву (за дорученням ВАТ "Укрнафта") відбувається за фактом поставки кожної окремої партії обладнання до структурних одиниць ВАТ "Укрнафта": НГВУ "Охтирканафтогаз", "Полтаванафтогаз", "Долинанафтогаз","Чернігівнафтогаз", "Бориславнафтогаз", "Надвірнанафтогаз". Виконання акредитиву відбувається проти надання ЧП "Укрреалтрейд" наступних документів: накладної, податкової накладної, сертифіката якості, акту приймання -передачі між покупцем і продавцем.

Відповідно до п. 8.1. даної Інструкції, умови та порядок проведення розрахунків за акредитивами передбачаються в договорі між бенефіціаром (ПП "Укрреалтрейд") і заявником акредитива (ВАТ "Укрнафта"), що і було визначено сторонами у Додатку до Договору №20Т/101-МТР.

В пункті 8.20 Інструкції визначено, що виконуючий (авізуючий) банк про відкриття та умови акредитива повідомляє бенефіціара (авізує акредитив) протягом 10 робочих днів з дня отримання повідомлення від банку-емітента (авізуючого банку).

Після відвантаження продукції (виконання робіт, надання послуг) бенефіціар подає виконуючому банку потрібні документи, що передбачені умовами акредитива, разом з реєстром документів за акредитивом.

Таким чином, судова колегія констатує, що факт відкриття акредитиву та поставки продукції, за укладеним між сторонами договором, жодним чином не пов'язані один з одним, не залежать один від одного. Крім того, ані Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів (редакція 1993 р., публікація Міжнародної Торговельної Палати N 500), ані Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті №22 (z0377-04) , не містять вимоги відкриття акредитиву до моменту відвантаження продукції (виконання робіт, надання послуг), хоча логічно можна припустити, що відкриття акредитиву має передувати початку відвантаження продукції. Але ж це є припущення і на ньому не ґрунтувалось рішення суду.

Згідно ч. 2 п. 1 ст. 175 Господарського кодексу України (надалі – ГК України (436-15) ), майнові зобов"язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 173 ГК України господарським визнається зобов"язання, що виникає між суб"єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб"єкт (зобов"язана сторона, у тому числі боржник) зобов"язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб"єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб"єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов"язаної сторони виконання її обов"язку.

Згідно змісту ст.ст. 11, 14 та 509 ЦК України договір, зокрема, є підставою виникнення цивільних прав і обов"язків (зобов"язань), які мають виконуватися у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Крім того, згідно змісту ст.ст. 525, 526 та 530 ЦК України, зобов"язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов"язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

В ст. 629 ЦК України також зазначається, що договір є обов"язковим для виконання сторонами.

Позовною вимогою є зобов"язання ВАТ "Укрнафта" виконати зобов’язання за договором купівлі – продажу № 20Т/101 –МТР, укладеним між ПП "Укрреалтрейд" та ВАТ "Укрнафта" в частині відкриття на користь Позивача безвідкличного покритого акредитиву на суму 3661500,00 грн. в ЗАТ "ПриватБанк".

Але, згідно п. 8.4. Банк-емітент може відкривати такі види акредитивів:

покритий - акредитив, для здійснення платежів за яким завчасно бронюються кошти платника в повній сумі на окремому рахунку в банку-емітенті або у виконуючому банку. Кошти заявника акредитива бронюються на аналітичному рахунку "Розрахунки за акредитивами" відповідних балансових рахунків (далі в цій главі - аналітичний рахунок "Розрахунки за акредитивами");

непокритий - акредитив, оплата за яким (якщо тимчасово немає коштів на рахунку платника) гарантується банком-емітентом за рахунок банківського кредиту.

Тобто, відкриття безвідкличного покритого акредитиву є фінансовою операцією, яку, у відповідності з положеннями Закону України "Про банки і банківську діяльність" (2121-14) має право здійснювати тільки банк. Відповідач має право лише ініціювати цей процес через укладання відповідної угоди, в даному випадку, це має бути Київське ТРУ "Приватбанк".

Але банк не був стороною у договорі № 20Т101-МТР від 19.03.2008р., в нього не має зобов’язання перед Позивачем та Відповідачем відкрити безвідкличний покритий акредитив. Це може бути зроблено тільки у разі досягнення домовленості на підставі вільного волевиявлення з Відповідачем.

Задовольняючи позовні вимоги, суд фактично зобов’язав Приватбанк здійснити фінансову операцію (відкрити акредитив), хоча останній не був ні стороною в договорі, ні стороною у справі № 41/105.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на недоведених обставинах, що мали значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими і не відповідають в повній мірі обставинам справи, а також були зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, яке призвело до прийняття неправильного рішення (ч. 1 п.п. 2, 3 та 4 ст. 104 ГПК України), що є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин апеляційна скарга ВАТ "Укрнафта" підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду – повному скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 32 - 34, 36, 91, 92, 99, 101 – 105 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Київський апеляційний господарський суд,

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Укрнафта" задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 24.09.2008р. у справі № 41/105 скасувати повністю.

3. Прийняти у справі № 41/105 нове рішення, яким у позові Приватного підприємства "Укрреалтрейд", відмовити повністю.

4. Справу № 41/105 повернути до господарського суду міста Києва.