380/6819/22 Про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за державні кошти - 02.08.2023 Прийняття

2. На обґрунтування позову позивач зазначав, що спірний висновок Держаудитслужби є неправомірним, оскільки порушує його права та прийнятий за наслідком неправильного застосування відповідачем частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII (922-19) ), відповідно до якої якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Позивач уважає, що невідповідності можуть бути виявлені у документах, які подані в складі пропозиції або можуть бути встановлені невідповідності щодо документів, які вимагалися, але не були подані учасником. Неподання необхідного документа, на переконання позивача, є невідповідністю тендерної документації, однак, на думку аудиторів, замовник не повинен був надавати учаснику ТОВ "Гарнобуд" час для усунення невідповідностей, а відразу відхилити його тендерну пропозицію.

3. Крім того, позивач зазначав, що не може виконати вимогу відповідача щодо необхідності застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору з огляду на відсутність для цього правових підстав, визначених статтею 188 Господарського кодексу України та статтею 651 Цивільного кодексу України.

ІІ. Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

4. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2023 року, позов задоволено: визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-19-002312-b, проведеної Самбірським КП "Об`єднане".

5. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у наданий замовником час ТОВ "Гарнобуд" додав усі необхідні документи до складу своєї тендерної пропозиції, а отже, на думку суду першої інстанції, вказаний учасник підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII, зокрема, і пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 922-VIII. На переконання суду першої інстанції, за наведених обставин у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Гарнобуд" згідно з приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII (922-19) при здійсненні закупівлі в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b. При цьому, суд першої інстанції визнав безпідставною та необґрунтованою викладену в оспорюваному висновку позицію відповідача про порушення позивачем частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII, абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, яке полягає у тому, що замовник процедури закупівлі повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "Гарнобуд" з посиланням на те, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

6. У підсумку суд першої інстанції визнав спірний висновок Держаудитслужби таким, що не відповідає встановленим у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ) критеріям правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості.

7. У свою чергу, залишаючи апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, суд апеляційної інстанції зазначив, що статтею 16 Закону № 922-VIII встановлено перелік кваліфікаційних критеріїв, що вимагаються замовником від учасників процедури закупівель, який є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. При цьому, у наведеному переліку кваліфікаційних критеріїв відсутній кваліфікаційний критерій "невідповідність інформації, що подана у складі тендерної пропозиції". Суд апеляційної інстанції зазначив, що і пункт 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення наведених невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції, як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII. Суд апеляційної інстанції також наголосив, що суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону, оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який міститься в оскаржуваному висновку, норми статті 16 Закону № 922-VIII не містять.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

8. Державна аудиторська служба України подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

9. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Державна аудиторська служба України посилається на пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

10. На обґрунтування касаційної скарги відповідач зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій статей 16, 31 Закону № 922-VIII без урахування висновків Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 2 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 31 січня 2023 року № 260/2993/21, від 9 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, які полягають у тому, що невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому, а у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII (922-19) повинен відхилити тендерну пропозицію учасника. На підставі викладеного відповідач наполягає на помилковості висновків судів попередніх інстанцій про відповідність ТОВ "ГАРНОБУД" кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII, та про відсутність підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції цього учасника відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

11. У касаційній скарзі відповідач також зазначає, що суди попередніх інстанцій, за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, неправильно застосували частину 16 статті 29 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку із частиною дев`ятою статті 26 цього Закону.

12. У зв`язку із цим скаржник наполягає, що Законом № 922-VIII (922-19) не передбачено права учасника закупівлі на подання документів, які вимагалися тендерною документацією, після проведення торгів та розкриття тендерних пропозицій, тобто надавати нові документи, які не було подано у складі пропозиції. Як уважає відповідач, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, суди попередніх інстанцій не врахували те, що норми частини 16 статті 29 та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII вказують, що невиправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозиції учасників невідповідностей в інформації та/або документах та невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критеріїв є різними за своїм змістом та самостійними підставами для відхилення тендерної пропозиції учасника. У спірному випадку невідповідність в інформації чи документах учасника, на переконання відповідача, не може ототожнюватися з наявністю обставин, які свідчать про невідповідність учасника ТОВ "ГАРНОБУД" вимогам кваліфікаційних критеріїв, а тому для застосування до учасника ТОВ "ГАРНОБУД" у процедурі закупівлі частини 16 статті 29 Закону № 922 не було правових підстав.

IV. Позиція інших учасників справи

13. Інші учасники справа правом на подання до суду відзиву на касаційну скаргу не скористалися.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

14. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Шевцової Н.В., суддів Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.. ухвалою від 27 квітня 2023 року відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

15. Касаційне провадження відкрите на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

16. На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 20 липня 2023 року № 1163/0/78-23 за допомогою автоматизованої системи документообігу суду для розгляду цієї справи здійснено заміну судді-доповідача Шевцової Н.В. на суддю-доповідача Кашпур О.В.

17. Ухвалою Верховного Суду у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В. від 01 серпня 2023 року справу прийнято до провадження та призначено до розгляду в порядку письмового провадження з 02 серпня 2023 року.

VI. Стислий виклад обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

18. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, 19 жовтня 2021 року Самбірське КП "Об`єднане" (далі також - замовник) оголосило закупівлю робіт "Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво" (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету від 19 жовтня 2021 року № 23.

19. 4 листопада 2021 року по вказаній закупівлі відбувся електронний аукціон (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-19-002312-b), в якому взяли участь три учасники: ТОВ "Гарнобуд" із кінцевою пропозицією 71000000,00 грн з ПДВ; ТОВ "Будівельна фірма Грандтавербуд" із кінцевою пропозицією 79550000,00 грн з ПДВ; ТОВ "Будівельні споруди міста" із кінцевою пропозицією 87578163,66 грн з ПДВ).

20. Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій по закупівлі від 9 листопада 2021 року члени тендерного комітету перейшли до тендерної пропозиції учасника ТОВ "Гарнобуд" оскільки він надав найбільш економічно вигідну ціну. Під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Гарнобуд" виявлені неточності в документах, які надані для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям; на розгляд членам тендерного комітету надано проект повідомлення для учасника ТОВ "Гарнобуд" про виправлення невідповідності шляхом надання протягом 24 годин відповідних підтверджуючих документів.

21. 9 листопада 2021 року замовник оприлюднив для учасника в електронній системі закупівель повідомлення про виправлення невідповідностей.

22. 10 листопада 2021 року ТОВ "Гарнобуд" додав до своєї тендерної пропозиції через електронну систему закупівель документи, які вимагалися відповідно до повідомлення про виправлення невідповідностей, зокрема, гарантійні листи ПП "Данмарбуд", листи-підтвердження ПП "Данмарбуд", свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

23. О 13:42 год 10 листопада 2021 року завершився час для виправлення учасником невідповідностей, тому замовник розпочав повторний розгляд пропозиції з урахуванням довантажених документів.

24. 10 листопада 2021 року відбулося засідання тендерного комітету, на якому за результатами розгляду тендерних пропозицій прийнято рішення визнати тендерну пропозицію учасника ТОВ "Гарнобуд" такою, що відповідає умовам тендерної документації, в тому числі кваліфікаційним критеріям, встановленим відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, та вимогам, встановленим у статті 17 Закону № 922-VIII, ТОВ "Гарнобуд" визначено переможцем тендеру.

25. 23 листопада 2021 року між Самбірським КП "Об`єднане" (замовник) та ТОВ "Гарнобуд" (підрядник) укладено договір № 146/21-3/01 на виконання будівельних робіт "Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво" (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

26. Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-19-002312-b (предмет закупівлі: "Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво" (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) в частині дотримання замовником Самбірським КП "Об`єднане" законодавства у сфері публічних закупівель. За результатом моніторингу Держаудитслужба склала висновок від 14 квітня 2022 року UA-2021-10-19-002312-b, у якому встановлено таке.

27. На підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" замовник в пункті 1 додатку № 1 до тендерної документації установив вимогу про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції, довідки, складеної в довільній формі, що містить інформацію про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі. На будівельні машини та механізми (власні та/або залучені) додатково подаються скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів або технічних паспортів. У випадку, якщо учасник залучає необхідну техніку для виконання робіт (матеріально-технічну базу), то у складі тендерної пропозиції необхідно надати документи, що підтверджують право користування такою технікою (договір оренди, договір лізингу, договір надання послуг тощо), разом з актами прийому-передачі (або іншим документом), у разі якщо передача згідно акту приймання-передачі (або згідно іншого документа) передбачена умовами договору. У договорах має бути чітко визначений перелік техніки, якою може користуватися учасник відповідно до договору. Також учасник в складі тендерної пропозиції надає оригінал листа-підтвердження від орендодавця (надавача послуг, власника, тощо) щодо незаперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі з посиланням на ідентифікатор цієї закупівлі.

28. На виконання зазначених умов учасник ТОВ "Гарнобуд" надав довідку про наявність відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт від 9 листопада 2021 року № 569, в якій, зокрема, зазначив інформацію про автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), залучений на підставі договору від 17 вересня 2021 року № 17/09/2021 у ФОП ОСОБА_1 . Однак учасник ТОВ "Гарнобуд" у складі тендерної пропозиції не надав скан-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічний паспорт на автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), чим недотримався пункту 1 додатку № 1 до тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій". Також учасник ТОВ "Гарнобуд" в складі тендерної пропозиції не надав оригінал листа-підтвердження від орендодавця ПП "Данмабуд" до договорів від 22 вересня 2021 року та від 1 листопада 2021 року № 01/11 та ПП "Данмарбуд" до договору від 26 квітня 2021 № 26/04 року щодо незаперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі від орендодавців, чим не дотримався вимоги пункту 1 додатку № 1 до тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій".

29. На підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" замовник установив вимогу в пункті 2 додатку № 1 до тендерної документації про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції, інформації та підтвердження наявності робітників, які будуть працювати на будівельних машинах, вказаних у довідці про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі. У випадку, якщо на такій техніці працюватиме робітник контрагента за договором - надати від нього гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника.

30. На виконання зазначених умов учасник ТОВ "Гарнобуд" надав інформацію про залучення техніки у ПП "Данмарбуд" за договорами від 22 вересня 2021 року та від 1 листопада 2021 року № 01/11. Однак, ТОВ "Гарнобуд" у складі тендерної пропозиції не надав гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника, чим порушив вимоги пункту 2 додатку № 1 до тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію "наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід".

31. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Гарнобуд" установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, установлено порушення вимог частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не установлено.

32. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону № 922-VIII Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

33. Уважаючи вказаний висновок Держаудитслужби незаконним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

VІІ. Джерела права й акти їхнього застосування

34. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина друга статті 2 КАС України).

36. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

37. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (2939-12) (далі - Закон №2939-XII (2939-12) , у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

38. Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

39. Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (922-19) , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

40. Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (922-19) (далі - Закон № 922-VIII (922-19) , у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

41. Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

42. Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

43. Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

44. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

45. Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" (2939-17) , та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

46. Так, частиною другою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

47. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону № 922-VIII).

48. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

49. Частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

50. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

51. Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

52. Частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

53. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України (436-15) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

54. Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

55. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII).

56. Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

57. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

VІІІ. Позиція Верховного Суду

58. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

59. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

60. Переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає таке.

61. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що орган державного фінансового контролю уповноважено здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

62. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).

63. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.

64. У цій справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю (Держаудитслужба) зазначив про порушення позивачем як підконтрольною установою вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 та частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим, керуючись статтею 8 Закону № 922-VIII, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

65. Як установлено судами попередніх інстанцій, Самбірське КП "Об`єднане" оголосило закупівлю робіт "Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво" (Коригування) (Код ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b, та відповідно до вимог статті 16 Закону №922-VIII встановило у тендерній документації кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, серед яких, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

66. Після розкриття тендерних пропозицій замовник з`ясував, що учасник ТОВ "Гарнобуд" до тендерної документації не завантажив: скан-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічного паспорту на автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ); листа-підтвердження від орендодавця ПП "Данмабуд" щодо незаперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання учасником робіт за предметом закупівлі; гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного персоналу.

67. Замовник надав учаснику можливість усунути наведені недоліки та оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідності.

68. ТОВ "Гарнобуд" у визначений замовником строк через електронну систему закупівель додало до своєї тендерної пропозиції документи, які вимагалися відповідно до повідомлення про виправлення невідповідностей, після чого замовник визнав тендерну пропозицію цього учасника такою, що відповідає умовам тендерної документації, та визнав його переможцем тендеру, а згодом уклав з ним договір на виконання будівельних робіт.

69. Держаудитслужба за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-002312-b дійшла висновку, що позивач, не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ "Гарнобуд", як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, та установивши цьому учаснику вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження документів, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі його тендерної пропозиції, допустив порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

70. Позивач із такою позицією не погодився, оскільки вважає, що неподання необхідного документа у розумінні частини 16 статті 29 Закону №922-VIII є невідповідністю тендерної документації, а тому він, керуючись нормами частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII, надав учаснику 24 години для виправлення невідповідності.

71. Приймаючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій погодилися з позицією позивача та дійшли висновку про відсутність у нього підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Гарнобуд", оскільки вказаний учасник публічних закупівель підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII.

72. У касаційній скарзі відповідач вказує на помилковість таких висновків судів попередніх інстанцій та наполягає на тому, що Законом № 922-VIII (922-19) не передбачено права учасника закупівлі на подання документів, які вимагалися тендерною документацією, після проведення торгів та розкриття тендерних пропозицій. При цьому, невідповідність в інформації чи документах учасника, на переконання відповідача, не може ототожнюватися з наявністю обставин, які свідчать про невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критеріїв.

73. У контексті викладеного, колегія суддів Верховнго Суду зазначає про те, що приписами частини другої статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити, зокрема, такі кваліфікаційні критерії як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

74. При цьому, Законом № 922-VIII (922-19) не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII.

75. Частина 16 статті 29 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.

76. Водночас ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

77. Разом з тим невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

78. Аналіз положень частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

79. Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 2 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20.

80. Також колегія суддів Верховного Суду уважає за необхідне зазначити про те, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатку № 1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII (922-19) повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.

81. Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 2 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20.

82. Ураховуючи викладене, ненадання учасником ТОВ "Гарнобуд" у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку № 1 до тендерної документації, свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, що мало би мати наслідком відхилення його тендерної пропозиції замовником на підставі пункту 1 частини першої статті 31 наведеного Закону № 922-VIII (922-19) , відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність порушень позивачем приписів Закону №922-VIII (922-19) при здійсненні закупівлі послуги в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b.

83. Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.

84. Так, позивач у позові заявляв, з поміж іншого, про протиправність спірного висновку з підстави неможливості виконати вимогу відповідача щодо необхідності застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору з огляду на відсутність для цього правових підстав, визначених статтею 188 Господарського кодексу України та статтею 651 Цивільного кодексу України.

85. Водночас, склавши помилковий висновок про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII (922-19) при здійсненні закупівлі, суди попередніх інстанцій під час прийняття ними оскаржуваних судових рішень не надали належної та обґрунтованої оцінки ані змісту позовних вимог, ані правовим підставам звернення позивача до суду у цій частині позову з наданням їм правової оцінки.

86. Усунути ці недоліки розгляду справи на стадії касаційного перегляду з урахуванням повноважень суду касаційної інстанції неможливо.

87. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд наголошує, що одне із призначень обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті, та надати стороні можливість його оскарження у разі незгоди з аргументами суду. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися публічний контроль за здійсненням правосуддя. А тому при оскаржені рішення суду слід звертати увагу на те, що залишення без уваги ключових доводів сторони є прямим порушенням процесу.

88. Верховний Суд зазначає, що під час ухвалення оскаржуваних судових рішень суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної та обґрунтованої оцінки усім правовим підставам звернення позивача до суду та пов`язаним з цим фактичним обставинам справи, що підлягали обов`язковому встановленню в ході розгляду справи з наданням їм правової оцінки. Зокрема, без належної оцінки залишилися ключові доводи учасника справи.

89. Таким чином, висновки судів попередніх інстанцій є такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а відтак оскаржувані судові рішення не є такими, що відповідають вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.

90. Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або 2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або 3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 4) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

91. За правилами частини шостою статті 353 КАС України постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

92. Відповідно до частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

93. Ураховуючи, що судами як першої, так і апеляційної, інстанцій допущено порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а також, межі доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої відповідно до вимог статті 353 КАС України.