Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

при секретарі: Лолі Н.О.,

за участю представників:

позивача: уповноважений представник не з'явився;

відповідача: Руденко О.В. - довіреність № 07/-1369-08 від 02.01.2008 року

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м. Херсон на рішення господарського суду Херсонської області від 21.07.2008 року у справі № 10/108-ПД-08

за позовом: Приватного підприємцяОСОБА_1 (АДРЕСА_1)

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (73000, м. Херсон, вул. Пестеля, 5)

про визнання відсутності права та спонукання до виконання зобов'язань за договором

та за зустрічним позовом: Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (73000, м. Херсон, вул. Пестеля, 5)

до відповідача: Приватного підприємцяОСОБА_1 (АДРЕСА_1)

про стягнення 18911,58 грн.

Приватний підприємецьОСОБА_1 звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом про визнання відсутності прав у Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" вимагати сплату Приватним підприємцем ОСОБА_1 18911,58 грн. нарахованого боргу, на підставі акта про порушення ПКЕЕ № 125741 від 27.12.2007 року та спонукання Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" до виконання зобов'язань за договором про постачання електроенергії № 2761 від 07.05.2004р. шляхом заборони здійснення припинення електропостачання на підставі даного акту, а також стягнення з відповідача судових витрат, в тому числі 1500,00 грн. послуг адвоката. Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", в свою чергу, було подано зустрічний позов з вимогами про стягнення з Приватного підприємцяОСОБА_1 на користь Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" 18911,58 грн. боргу, нарахованого на підставі акта про порушення ПКЕЕ № 125741 від 27.12.2007р.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 21.07.2008 року у справі №10/108-ПД-08 (суддя Александрова Л.І.) первісний позов задоволено. Визнано відсутність прав у Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" вимагати сплату Приватним підприємцем ОСОБА_1 18911,58 грн. нарахованого боргу на підставі акту про порушення правил користування електричною енергією № 125741 від 27.12.2007 року. Зобов'язано Відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" не здійснювати припинення постачання електроенергії Приватному підприємцю ОСОБА_1 на підставі акту про порушення правил користування електричною енергією за № 125741 від 27.12.2007 року. Присуджено до стягнення з Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" на користь Приватного підприємцяОСОБА_1 170,00 грн. держмита і 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення господарського суду першої інстанції в частині задоволення первісного позову мотивовано тим, що відповідачем за первісним позовом не доведено наявності у діях Приватного підприємцяОСОБА_1 мети зниження значення показів засобів обліку, що передбачено п.6.40 Правил користування електричною енергією. В частині задоволення іншої частини первісного позову та відмови у задоволенні зустрічного позову рішення суду мотивоване тим, що відповідачем за первісним позовом не доведено тих обставин, на які він посилається, як на підставу своїх вимог.

Відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", не погоджуючись із прийнятим у справі судовим актом, звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Херсонської області від 21.07.2008 року по справі № 10/108-ПД-08 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а вимоги за зустрічним позовом задовольнити. Вважає, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного судового рішення неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи; висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду не відповідають обставинам справи, порушено норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що господарським судом першої інстанції в порушення вимог статті 4-2 Господарського процесуального кодексу України, не прийнято до уваги доказів та пояснень, наданих Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", та не наведено доводів в їх спростування. Вказує, що при здійсненні обстеження об'єкту позивача було виявлено, що на момент проведення перевірки показники електролічильника менше звітних показників за 22.12.2007 року на 876 кВт.год, а також встановлено, що від приладів обліку позивача здійснюється споживання електричної енергії ангару підприємства "Малахіт", що дає підтвердження понаднормованого споживання електричної енергії. Вказує на порушення позивачем п.6.40 Правил користування електричною енергією (надалі - Правил), а саме: дія або бездіяльність споживача з метою заниження значення показів засобу обліку. Вважає правомірним нарахування збитків електричної енергії на підставі акта № 125741 від 27.12.2007р., здійсненого у відповідності з п.6.42 Правил та п.п.2.1-2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що складає 18911,50 грн. Також зазначає, що судом першої інстанції, при посиланні на можливість здійснювати позивачем передоплату наперед, не враховано умови договору щодо зобов'язання споживача здійснювати платіж у сумі 100% вартості заявленого обсягу споживання електроенергії, тобто за один місяць, що складає 300 кВт, а фактично здійснена передоплата за три місяці. Вказує, що розділом 4 Правил передбачено здійснення постачання електроенергії споживачам відповідно до режимів, передбачених договором. Задоволення первісного позову в частині визнання відсутності права у відповідача за первісним позовом вимагати сплату Приватним підприємцем ОСОБА_1. нарахованого на підставі акта перевірки вважає неправомірним, оскільки суд першої інстанції задовольнивши позовні вимоги в цій частині фактично визнав скасованим акт порушення ПКЕЕ, який не є нормативним. Щодо рішення суду щодо спонукання відповідача за первісним позовом до виконання вимог договору шляхом заборони відключення електропостачання до об'єктів споживача, заявник апеляційної скарги вказує, що в цій частині провадження у справі підлягає припиненню, оскільки самого відключення здійснено не було.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 04.09.2008 року апеляційну скаргу прийнято до розгляду, апеляційний розгляд справи призначено на 22.10.2008 року. на 16год.30хв.

Приватний підприємецьОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити без задоволення апеляційну скаргу позивача, а оскаржуване судове рішення - без змін. Вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, а рішення господарського суду першої інстанції по цій справі - законним. На думку приватного підприємця, господарський суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про безпідставне нарахування відповідачем заборгованості на підставі акту про порушення правил користування електричною енергією № 125741 від 27.12.2007 року з посиланням на п. 6.40 Правил користування електричною енергією. Зазначає, що відповідачем не визначено інша дія чи бездіяльність позивача, що призвела до зниження показів засобу обліку, а навпаки позивач здійснив дії, якими покази засобів обліку не знизив, а помилково завищив, наслідком чого став факт попередньої оплати за електроенергію, що не є порушенням з боку позивача Правил користування електричною енергією. Посилається на те, що Приватне підприємство "Малахіт" дійсно розташовується з позивачем на одній виробничій базі, але споживає електричну енергію самостійно, як споживач за договором про постачання електричної енергії № 3436 від 29.03.2005 року. Зазначає, що позиція відповідача про те, що позивач погодив акт про порушення не відповідає дійсності, оскільки підпис позивача на акті лише стверджує про присутність позивача при проведенні перевірки засобу обліку на об'єкті.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 2016 від 21.10.2008 року справу № 10/108-ПД-08 передано для розгляду у складі колегії суддів: головуючий: Кагітіна Л.П. (доповідач), судді: Колодій Н.А.. Кричмаржевський В.А., якою апеляційна скарга прийнята до розгляду.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник від позивача -ОСОБА_2 був не уповноваженим, оскільки довіреність від 17.07.2007 року про його уповноваження виступати від імені Приватного підприємцяОСОБА_1 не була нотаріально посвідченою.

За заявою представника відповідача, апеляційний розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів запису судового процесу.

По закінченні судового засідання, за згодою представника відповідача, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Вислухавши представника відповідача за первісним позовом, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, Запорізький апеляційний господарський суд

07.05.2004 року між Приватним підприємцем ОСОБА_1 (споживачем) та Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (постачальником) було укладено договір про постачання електричної енергії № 2761 (надалі - договір).

Згідно умов вищевказаного договору, постачальник взяв на себе зобов'язання постачати електричну енергію споживачу, а останній в свою чергу зобов'язався оплачувати її вартість згідно з умовами договору та додатками до договору, що є невід'ємними його частинами.

У договорі сторони узгодили, що під час його виконання повинні керуватися чинним законодавством України, діючими нормативними актами та Правилами користування електричною енергією.

27.12.2007 року представниками Відкритого акціонерного товариства "Херсонобленерго" здійснено обстеження приладів обліку на об'єкті Приватного підприємцяОСОБА_1.

При здійсненні обстеження об'єкту Приватного підприємцяОСОБА_1 було виявлено порушення п. 6.40 Правил користування електричної енергії, а саме: облік електричної енергії здійснюється електролічильником САЧ-И 678 №922363, показники лічильника на момент складення акту складають 17984. На момент проведення перевірки показники електролічильника менше звітних показників за 22 грудня 2007 року на 876кВт. год. При навантаженні від 6 до 36 кВт. год., споживання електричної енергії за три години складає 40 кВт.год. Від приладів обліку позивача здійснюється споживання електричної енергії ангару підприємства "Малахіт".

За результатами обстеження було складено акт про порушення Правил користування електричною енергією за № 125741від 27.12.2007 року.

На підставі складеного акту було здійснено розрахунок збитків електричної енергії, що складає суму у розмірі 18911грн.58коп., що підтверджується витягом з протоколу № 1 та додатковим рахунком № 2761 за січень 2008 року.

Виставлений додатковий рахунок донарахування на загальну суму 18911грн.58коп. (за період з червня 2007 року по 27 грудня 2007 року) Приватним підприємцем ОСОБА_1 сплачений не був.

Враховуючи не проведення оплати, згідно акту № 125741 від 27.12.2007 року відповідачем за первісним позовом позивачу було направлено попередження про відключення підприємства від електромережі з 10 год. 26 лютого 2008 року.

Визнання відсутності прав у Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" вимагати сплату Приватним підприємцем ОСОБА_1 18911,58 грн. нарахованого боргу, на підставі акта про порушення ПКЕЕ № 125741 від 27.12.2007 року та спонукання Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" до виконання зобов'язань за договором про постачання електроенергії № 2761 від 07.05.2004р. шляхом заборони здійснення припинення електропостачання на підставі даного акту, а також стягнення з відповідача судових витрат, в тому числі 1500,00 грн. послуг адвоката було предметом первісних позовних вимог.

Стягнення з Приватного підприємцяОСОБА_1 на користь Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" 18911,58 грн. боргу, нарахованого на підставі акта про порушення ПКЕЕ № 125741 від 27.12.2007р. було предметом зустрічного позову.

Колегія суддів вважає первісні та зустрічні позовні вимоги необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню у повному обсязі, з урахуванням наступного:

Так, Відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" в обґрунтування зустрічного позову та доводів апеляційної скарги посилається на те, що Приватним підприємцем ОСОБА_1 не надавались достовірні відомості щодо спожитої кількості електричної енергії, що призвело до того, що рахунковий механізм лічильника здійснив обнулювання, а потім нарахування показників які на 876 кВт. год. були менше ніж звітні, що є порушенням п. 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме дія або бездіяльність споживача з метою зниження значення показів засобу обліку.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією (постанова НКРЕ України від 31.07.1996 року № 28 (z0417-96) ) передбачено перелік порушень, у разі встановлення яких значення показів приладу обліку споживача не враховуються, це: пошкодження або зрив пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки, або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку тощо); встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника; використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку; несанкціоноване втручання у параметри багатофункціональних лічильників; порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги; знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку; самовільне встановлення с поживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання; інші дії або бездіяльність споживача з метою зниження значення показів засобу обліку.

Як свідчать матеріали справи, при обстеженні приладів обліку на об'єкті Приватного підприємцяОСОБА_1, у останнього не було виявлено пошкоджень або зриву пломб електропередавальної організації та пломб держповірки, пошкоджень розрахункових приладів обліку, встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку, несанкціоноване втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільне встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі.

Відсутність виявлення зазначених порушень у позивача підтверджується і самим відповідачем за первісним позовом.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідач за первісним позовом не довів суду того, що в діях (бездіяльності) позивача мало місце мета зниження показів засобів обліку.

Надання інших показників електролічильника замість фактично спожитих та наявність відкритого проведення ввідного кабелю, не може свідчити про наявність в діях споживача порушення правил користування електричною енергією, оскільки обов'язковою умовою порушень зазначених у п.6.40 Правил користування електричною енергією (z0417-96) є наявність мети зниження значення показів засобів обліку.

До того ж, як встановлено колегією суддів, надання даних обсягу споживання електричної енергії замість фактично спожитих, відбулося внаслідок того, що приватний підприємець здійснив переплату за користування електричної енергії на майбутнє, зазначивши це у звіті як споживання обсягу електричної енергії вище ніж було спожито фактично. Отже, дії позивача були спрямовані не на зниження показів засобів обліку, а на їх завищення, що не передбачено, як порушення п.6.40 Правил користування електричною енергією.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком господарського суду першої інстанції, що відповідачем за первісним позовом було зазначено порушення, яке не відповідає переліку порушень, вказаних у п. 6.40 Правил користування електричною енергією (z0417-96) .

Посилання заявника апеляційної скарги на те, що рахунковий механізм лічильника здійснив обнулювання не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки не підтверджені документально.

Також, слід зазначити, що в акті про порушення правил користування електричною енергією незрозуміло яким чином представниками відповідача за первісним позовом зафіксовано споживання 40 кВт. год. електричної енергії за 3 години, не відображено за допомогою якого пристрою здійснено вимір, тоді як згідно п.6.41 Правил користування електричною енергією, в акті мають бути зазначені дані необхідні та достатні для визначення суми завданих споживачем збитків.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" щодо того, що від приладів обліку позивача здійснюється споживання електричної енергії ангару підприємства "Малахіт". Як встановлено колегією суддів, Приватне підприємство "Малахіт" споживає електричну енергію самостійно, як споживач за договором про постачання електричної енергії № 3463 від 29.03.2005 року. Доказів споживання електричної енергії ангару підприємства "Малахіт" від приладів обліку позивача за первісним позовом, відповідачем також не надано.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає правомірним висновок господарського суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення з Приватного підприємцяОСОБА_1 на користь Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" 18911,58 грн. боргу, нарахованого на підставі акта про порушення ПКЕЕ № 125741 від 27.12.2007р.

Проте, колегія суддів не погоджується із висновком господарського суду першої інстанції щодо правомірності заявленого первісного позову.

Так, позивач за первісним позовом просить визнати відсутність прав у Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" вимагати сплату Приватним підприємцем ОСОБА_1 18911,58 грн. нарахованого боргу, на підставі акта про порушення ПКЕЕ № 125741 від 27.12.2007 року та спонукання Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" до виконання зобов'язань за договором про постачання електроенергії № 2761 від 07.05.2004р. шляхом заборони здійснення припинення електропостачання на підставі даного акту, а також стягнення з відповідача судових витрат, в тому числі 1500,00 грн. послуг адвоката .

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої статті 13 цього Кодексу.

Згідно ст. 25 Закону України "Про електроенергетику" споживачі електричної енергії мають право, зокрема, на відшкодування збитків, заподіяних внаслідок порушення його права, згідно з законодавством.

Захист прав споживачів електричної енергії, а також механізм реалізації захисту цих прав регулюються Законом України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) , Законами України "Про захист прав споживачів" (1023-12) та "Про енергозбереження" (74/94-ВР) , іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином, позивач за первісним позовом мав можливість на захист права, порушеного, на його думку, при складенні представниками енергопостачальної організації акту про порушення ПКЕЕ і подальшого виставлення рахунку про оплату недоврахованої енергії у порядку визначеному нормами чинного законодавства.

Пунктом 6.43 Правил користування електричною (z0417-96) визначено, що спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акту, визначення розміру коштів, належних до оплати, здійснення платежів вирішується у судовому порядку.

Рішення комісії відповідача за первісним позовом щодо нарахування вартості недоврахованої електроенергії, що прийняте за результатами розгляду акту про порушення позивачем Правил, не є обов'язковим для сплати споживачем суми за цим рішенням.

Враховуючи вищевикладені обставини та норму закону, колегія суддів вважає, що пред'явлення первісного позову не відповідає способу захисту права.

До того ж, зустрічні позовні вимоги щодо стягнення з Приватного підприємцяОСОБА_1 на користь Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" 18911,58 грн. боргу, нарахованого на підставі акта про порушення ПКЕЕ № 125741 від 27.12.2007р. колегією суддів не задоволені, з підстав необґрунтованого та безпідставного нарахування заявленої до стягнення суми.

Спонукання Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" до виконання зобов'язань за договором про постачання електроенергії №2761 від 07.05.2004р. шляхом заборони здійснення припинення електропостачання на підставі даного акту також не відповідає способам захисту порушеного права. До того ж, згідно попередження, відключення підприємства від електромережі мало відбутися о 10 год. 26.02.2008 року. Як стверджують сторони у справі, ні 26.02.2008 року, ні за період з 26.02.2008 року по сьогоднішній день, приватний підприємець від електромережі не відключався.

Колегія суддів також вважає правомірним висновок господарського суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні первісних позовних вимог щодо стягнення з відповідача 1500,00 грн. послуг адвоката, оскільки із наданих позивачем документів вбачається, що дана сума перерахована ОСОБА_3 не як адвокату, а як приватному підприємцю, а отже 1500 грн. є витратами за юридичні послуги і не відноситься до витрат на послуги адвоката. Позивач не позбавлений права звернення до суду з окремим позовом про стягнення з відповідача даної суми.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що господарським судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 21.07.2008 року у справі № 10/108-ПД-08 слід частково скасувати, відмовивши у повному обсязі, як у задоволенні первісного позову, так і у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Апеляційна скарга Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м. Херсон підлягає частковому задоволенню.

Судові витрати за первісним позовом відносяться на Приватного підприємцяОСОБА_1, за зустрічним - на Відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго".

Державне мито за апеляційною скаргою відноситься на заявника апеляційної скарги, враховуючи, що спір виник внаслідок його неправомірних дій.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.49, 99, 101, п. 2 ст. 103, п.4 ч.1, ч.2 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м. Херсон задовольнити частково.

Рішення господарського суду Херсонської області від 21.07.2008 року у справі № 10/108-ПД-08 частково скасувати, виклавши його резолютивну частину у наступній редакції:

"У задоволенні первісного позову відмовити у повному обсязі.

У задоволенні зустрічного позову відмовити у повному обсязі."