260/1627/22 Окрема думка у справі про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення особи з посади начальника Головного управління Держпродспоживслужби області, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди - 27.07.2023 Прийняття

судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Єресько Л.О. у справі № 260/1627/22 за позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області (далі - відповідач 1), Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - відповідач 2) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

1. Спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням ОСОБА_1 з посади начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області у зв`язку із встановленням факту наявності у державного службовця громадянства іноземної держави відповідно до статті 84 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 889-VIII (889-19) ).

2. Підставами звернення до адміністративного суду із цим позовом ОСОБА_1 визначив ті обставини, що наказ Держпродспоживслужби України від 16.07.2021 про звільнення позивача з посади державної служби (реалізований шляхом видання наказу № 122-к від 19.03.2022, яким позивача було звільнено з посади 09.03.2022 у зв`язку з першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності) прийнятий на підставі неналежних та недопустимих доказів і всупереч визначеної законодавством процедури звільнення де не було проведено службове розслідування, не перевірено надану прикордонною службою інформацію, пояснення у позивача не витребовувалися).

3. Поряд із цим позивач наполягав, що має єдине громадянство держави Україна, а з поданням до офіційних представництв іноземних держав з питань отримання громадянства інших держав не звертався.

4. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.09.2022 адміністративний позов задоволено частково, визнано протиправними та скасовано накази Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 19.07.2021 № 409-к та від 19.03.2022 № 122-к "Про звільнення ОСОБА_1", поновлено позивача на посаді начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області; стягнуто з Головного управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.03.2022 по 22.09.2022 в розмірі 284 156 грн, стягнуто з Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на користь позивача моральну шкоду в розмірі 20 000 грн.

5. Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині суд першої інстанції виходив з того, що до компетенції Адміністрації Державної прикордонної служби України не входить повноваження встановлювати наявність у громадянина України громадянства іноземної держави, натомість таке повноваження надане Міністерству закордонних справ України, яке взаємодіє в процесі діяльності із закордонними дипломатичними представництвами, консульськими установами іноземних держав, до якого відповідач не направляв жодних запитів.

6. За висновком суду цієї інстанції, у ситуації позивача, виходячи з інформації прикордонної служби, яка стала підставою для його звільнення, відповідач мав би застосувати норму пункту 10 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII, якою визначено такий склад дисциплінарного проступку як подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби, та провести дисциплінарне провадження у порядку, встановленому Законом № 889-VIII (889-19) та Порядком здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою КМУ від 04.12.2019 №1039 (1039-2019-п) .

7. Суд дійшов висновку, що повідомлення про наявність інформації щодо громадянства іноземної держави і встановлення факту наявності у державного службовця громадянства іноземної держави - не є тотожними, а тому застосування відповідачем обов`язку щодо звільнення державного службовця у триденний термін можливе не після отримання інформації, а тільки після встановлення факту наявності у державного службовця громадянства іноземної держави шляхом висновку дисциплінарного провадження, перевірки отриманої інформації компетентними органами з дотриманням вищевказаних прав державного службовця, що в даному випадку відсутнє.

8. Суд урахував, що пояснення у позивача не відбиралися, йому не запропоновано підтвердити або спростувати інформацію щодо наявності громадянства іншої держави. Невчинення цих дій, за висновком суду, дає підстави вважати, що спірні накази прийнято без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, що є одним із критеріїв правомірності рішення суб`єкта владних повноважень та невід`ємною складовою принципу верховенства права. При цьому, наголосив, що в силу частини четвертої статті 77 КАС України суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

9. Своєю чергою, суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції та прийняв нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовив.

10. Скасовуючи постанову суду першої інстанції, апеляційний суд не погодився із висновками суду першої інстанції про те, що відповідач мав призначити службове розслідування для встановлення факту набуття позивачем громадянства іншої держави, позаяк приписи частини другої статті 84 Закону № 889-VIII вимагають звільнення державного службовця у триденний строк, що, в свою чергу, виключає можливість проведення службового розслідування. Суд зауважив, що підтвердження чи спростування обставин наявності у особи громадянства іншої держави не може бути встановлене шляхом проведення службового розслідування, оскільки ці обставини не пов`язані з внутрішньою діяльністю суб`єкта призначення та його територіального підрозділу.

11. При цьому, суд апеляційної інстанції застосував норму пункту 2 частини першої та частини другої статті 84 Закону № 889-VIII з урахуванням висновку Верховного Суду щодо її застосування, викладеному у постанові від 06.04.2021 у справі №640/4337/19.

12. Ураховуючи, що спеціального порядку перевірки особи щодо набуття нею громадянства іншої держави чинним законодавством не передбачено, суд цієї інстанції дійшов висновку про те, що лист Адміністрації державної прикордонної служби від 15.07.2021 № 531-19125/0/6-21-Вих, на підставі якого винесені оскаржувані накази є доказом наявності у позивача громадянства іноземної держави, та містить достатню інформації для встановлення факту наявності у позивача громадянства Угорщини.

13. Виходячи з того, що за своєю сутністю реалізація принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі у поєднанні з принципами змагальності та диспозитивності, що забезпечує рівне становище всіх сторін у справі, є обов`язком адміністративного суду стосовно оцінювання рівня достатності доказів та виявлення ініціативи щодо витребування необхідних доказів у справі, колегія суддів звернула увагу на те, що позивач жодними доказами не спростовує інформації щодо наявності у нього громадянства Угорщини, докази, що позивач самостійно звертався до уповноважених органів Угорщини з метою спростування цієї інформації в матеріалах справи відсутні, натомість, на переконання суду, відповідач в повному обсязі довів правомірність своїх дій та оскаржуваних наказів, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог.

14. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.07.2023 у справі № 260/1627/22 (провадження № К/990/9761/23) касаційна скарга ОСОБА_1 задоволена, постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.01.2023 скасована, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.09.2022 залишено в силі.

15. Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції та залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, суд касаційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції, що у ситуації позивача відповідач, зважаючи на нормативне регулювання спірних правовідносин (пункт 10 частини другої статті 65, частини п`ятої статті 66 Закону № 889-VIII), мав законодавчо визначений обов`язок звільнити позивача з посади у разі встановлення факту набуття ним громадянства іноземної держави або набуття державним службовцем громадянства іноземної держави під час проходження державної служби з визначенням наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Важливим, за висновком суду касаційної інстанції, було б й для вирішення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача з`ясувати коли, ким і за чиєю заявою (за чиїм волевиявленням) видавався паспорт громадянина Угорщини.

16. Поряд із цим, Верховний Суд погодився із висновками суду першої інстанції про не доведеність відповідачем обставин, які слугували підставою для звільнення позивача з посади. Так, касаційний суд вказав на помилковість висновків суду апеляційної інстанції, який ототожнюючи одну особу з іншою, уважав листи Адміністрації Державної прикордонної служби України про направлення відомостей єдиним, достатнім доказом наявності угорського громадянства у позивача з посиланням на постанову Верховного Суду від 06.04.2021 у справі 640/4337/19, висновки якої, на переконання суду касаційної інстанції, не є релевантними до обставин цієї справи.

17. У цьому зв`язку Верховний Суд зауважив, що листи Адміністрації Державної прикордонної служби України про направлення відомостей від 25.05.2021 № 531-12709/0/6/21 - Вих, від 02.07.2021 № 531-17307/0/6-21 - Вих, від 15.07.2021 № 531-19125/0/6/21 - Вих дійсно містять інформацію про ймовірну наявність у позивача іноземного громадянства, проте, з огляду на зміст та характер указаних листів, викладена інформація потребувала перевірки відповідачем, про що вказано у частині другій статті 84 Закону № 889-VIII, чого відповідачем не було зроблено. Своєю чергою, намагання позивача, через свого представника, отримати копії документів, на підставі яких підготовлено інформацію викладену в листах Державної прикордонної служби та про джерела її походження результатів не дали (адвокатський запит від 08.04.2022 та лист відповідь на адвокатський запит від 19.04.2022).

18. Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.

19. Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із рішенням Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 27.07.2023 з огляду на таке.

20. Щодо висновків Верховного Суду у справі № 260/1627/22 про порушення відповідачем процедури звільнення позивача, зокрема через не застосування процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності та не проведення службового розслідування з метою встановлення наявності у особи громадянства іншої держави.

21. Процедура притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності врегульована Законом № 889-VIII (889-19) , частиною першою статті 64 якого передбачено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

22. Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом (частина друга статті 64 Закону № 889-VIII).

23. Згідно з частиною першою статті 65 вказаного Закону, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

24. Перелік дисциплінарних проступків визначено частиною другою статті 65 Закону № 889-VIII, за змістом якої дисциплінарним проступком, зокрема, є: подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби (пункт 10).

25. Частина п`ята статті 66 Закону № 889-VIII передбачає, що у разі вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 10 частини другої статті 65 цього Закону до нього застосовується винятковий вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

26. У цій справі Верховний Суд уважав, що до спірних правовідносин мають бути застосовані саме положення пункту 10 частини другої статті 65, частини п`ятої статті 66 Закону № 889-VIII, а тому погодився із висновком суду першої інстанції, що відповідач мав законодавчо визначений обов`язок звільнити позивача з посади у разі встановлення факту набуття ним громадянства іноземної держави або набуття державним службовцем громадянства іноземної держави під час проходження державної служби з визначенням наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

27. Водночас, згідно зі змістом оскаржуваного наказу від 16.07.2021 № 409-к позивачу припинено державну службу у зв`язку із встановленням факту наявності у державного службовця громадянства іноземної держави або набуття ним громадянства іноземної держави під час проходження державної служби, відповідно до статті 84 Закону № 889-VIII.

28. Підстави та процедуру припинення державної служби законодавцем виокремлено у розділі IX Закону № 889-VIII (889-19) , відповідно до частини першої статті 83 Закону якого державна служба припиняється: у разі втрати права на державну службу або його обмеження (пункт 1 частини першої статті 84 цього Закону).

29. Згідно з частинами першою, другою статті 84 розділу IX Закону № 889-VIII (889-19) підставами для припинення державної служби у зв`язку із втратою права на державну службу або його обмеженням є: набуття громадянства іншої держави (пункт 2 частини першої цієї статті).

30. У випадках, зазначених у пунктах 1-4, 6 частини першої цієї статті, суб`єкт призначення зобов`язаний звільнити державного службовця у триденний строк з дня настання або встановлення факту, передбаченого цією статтею, якщо інше не встановлено законом (частина друга статті 84 розділу IX цього Закону).

31. Таким чином припинення державної служби має наслідком звільнення державного службовця і обов`язок суб`єкта призначення звільнити державного службовця.

32. Питання щодо наявності/відсутності підстав для проведення службового розслідування у разі звільнення державного службовця з підстав припинення державної служби за пунктом 2 частини першої статті 84 Закону № 889-VIII вже було предметом дослідження Верховного Суду у постанові від 06.04.2021 у справі №640/4337/19, який дійшов висновку, що формулювання частини другої цієї статті, яка вимагає звільнення державного службовця у триденний строк, виключає проведення службового розслідування.

33. Цей висновок щодо застосування пункту 2 частини першої та частини другої статті 84 Закону №889-VIII і було застосовано судом апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин.

34. Однак Верховний Суд у справі № 260/1627/22 критично поставився до посилань суду апеляційної інстанції на вищеозначену правову позицію, вказавши, що обставини справи № 640/4337/19 значно відрізняються від тих, що встановлені у цій справі.

35. Не погоджуюся із цими висновками Верховного Суду, оскільки у справі №640/4337/19 Судом не поставлено в залежність висновки щодо застосування норм пункту 2 частини першої та частини другої статті 84 Закону № 889-VIII від встановлених у тій справі обставин.

36. Для застосування цих норм не має жодного значення як, коли та за яких обставин державний службовець отримав громадянство іншої держави, важливим є встановленння самого лише факту наявності у такої особи громадянства іншої держави.

37. Отже висновки суду апеляційної інстанції в цій частині були правильними.

38. Щодо розподілу тягаря обов`язку доведення обставин у цій категорії спорів та достатності доказів.

39. При зверненні до суду із цим позов позивач доводив порушення відповідачем його права на державну службу.

40. Відповідно до частини першої статті 19 Закону № 889-VIII право на державну службу мають повнолітні громадяни України, які володіють державною мовою відповідно до рівня, визначеного Національною комісією зі стандартів державної мови, та яким присвоєно ступінь вищої освіти не нижче: 1) магістра - для посад категорій "А" і "Б"; 2) бакалавра, молодшого бакалавра - для посад категорії "В".

41. Пунктом 6 частини другої статті 19 Закону № 889-VIII чітко визначено, що на державну службу не може вступити особа, яка має громадянство іншої держави.

42. При встановленні факту наявності набуття державним службовцем громадянства іншої держави право на державну службу втрачається, що є підставою для припинення державної служби (частина перша статті 84 Закону № 889-VIII) та має наслідком звільнення особи.

43. Таким чином для доведення наявності (відсутності) порушеного права на державну службу позивачем встановленню підлягали обставини наявності (відсутності) у нього громадянства іншої держави (Угорщини).

44. Позивач разом з позовом подав докази на підтвердження приналежності його до громадянства України, однак ці докази жодним чином не доводять відсутність у нього громадянства іншої держави.

45. Поруч із цим до позовної заяви додані адвокатські запити від 08.04.2022 до Консульства Угорщини Берегове та від 18.04.2022 до Генерального консульства Угорської Республіки в Україні, а також відповіді на них (1) Консульства Угорщини Берегове лист від 13.04.2022, за змістом якої повідомлено, що угорська консульська служба не може розголошувати персональні дані на вимогу третьої особи відповідно до законодавства про захист персональних даних та одночасно роз`яснено, що зацікавлені особи можуть особисто ініціювати видачу в консульській службі свідоцтва про громадянство, а також (2) Генерального консульства Угорської Республіки в Україні (м. Ужгород) лист від 25.04.2022, згідно якої на поставлені у запиті питання надати відповідь не має можливості, рекомендовано у разі бажання отримати позивачем документ про наявність або відсутність у нього громадянства особисто звернутися до генерального консульства із "Заявою про встановлення факту належності громадянства".

46. Верховний Суд указав, що ці документи свідчать про те, що позивач через свого представника намагався отримати копії документів, на підставі яких підготовлено інформацію викладену в листах Державної прикордонної служби та про джерела її походження, однак ці намагання результатів не дали.

47. Не можу погодитися із такими судженнями Верховного Суду, оскільки незважаючи на роз`яснення консульств про не можливість розголошення персональних даних позивача на вимогу будь-якої третьої особи та, у разі бажання отримати позивачем документ про наявність або відсутність у нього громадянства, необхідність йому особисто звернутися до консульства із "Заявою про встановлення факту належності громадянства", останній не вжив зі свого боку жодних заходів, ані звернувся особисто, ані надав згоду на обробку персональних даних своєму адвокату, що вказує на відсутність його наміру отримувати такі документи.

48. У цьому зв`язку привертає увагу також і характер поведінки позивача під час з`ясування Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів обставин, пов`язаних із отриманням інформації від Адміністрації Державної прикордонної служби України про направлення відомостей від 25.05.2021 про ймовірність наявністі у позивача паспорта громадянина Угорщини.

49. Так, у касаційній скарзі ОСОБА_1 підкреслює, що з 14.06.2021 по 18.03.2022 безперервно перебував на лікарняних (тобто протягом більш ніж 9 місяців поспіль). При цьому, позивач не стверджував, що не був обізнаним про отримання відповідачем означеної інформації від Адміністрації Державної прикордонної служби України. Однак за цей час жодних дій, спрямованих на спростування цієї інформації, не вживав і явно не сприяв об`єктивному з`ясуванню дійсних обставин.

50. За цих обставин відповідач не мав об`єктивної можливості поставити питання позивачу щодо наявності у нього громадянства іншої держави, а процедура встановлення суб`єктом призначення факту наявності в державного службовця іноземного громадянства законодавством не визначена.

51. Своєю чергою Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів здійснювало перевірку отриманої інформації щодо джерела її походження у надавача цієї інформації, про що свідчить активна переписка з Державною прикордонною службою майже протягом двох місяців.

52. У листі від 15.07.2021 № 531-19125/0/6-21-Вих заступника Голови Державної прикордонної служби на адресу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів "Про направлення відомостей", який і був покладений в підстави оскаржуваних наказів, зазначено, що в порядку взаємодії каналами Європолу отримано інформацію про те, що згідно з даними Бюро зв`язку Угорщини при Європолі, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Угорщини, документованим паспортом НОМЕР_1 із зареєстрованим місцем проживання за кордоном (Ukraine, Pavsino Nova 8). Відомості надаються для врахування під час прийняття управлінських рішень з метою забезпечення виконання рішення Ради національної безпеки оборони України від 26 лютого 2021 року "Про невідкладні заходи щодо протидії загрозам національної безпеці у сфері громадянства" введеного в дію Указом Президента України від 4 березня 2021 року № 85/2021 (85/2021) .

53. При цьому, цей лист містить ствердну інформацію про наявність у позивача іноземного громадянства та чітко вказує на джерело її походження - Бюро зв`язку Угорщини при Європолі.

54. Відповідно до приписів статей 73, 75, 76 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

55. Цей лист містить інформацію, належну до предмету доказування, і не має підстав уважати, що ця інформація отримана незаконним шляхом.

56. За стандартом достатності, якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність. Стандарти доказування є важливим елементом принципу змагальності, який в адміністративному судочинстві урівноважується принципом офіційного з`ясування всіх обставин у справі, зокрема щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

57. Всі вищевказані обставини в сукупності не доводять, що право позивача на державну службу було порушено і суд мав би вчинити дії, направлені на встановлення фактичних обставин справи у цій частині.

58. На мій погляд, матеріали справи не надавали Верховному Суду для висновків про доведеність порушеного права позивача, а відтак і підстав для залишення рішення суду першої інстанції без змін. Тож, якщо Суд уважав докази надані відповідачем недостатніми, то як мінімум повинен був направити справу на новий розгляд для витребування судом апеляційної інстанції інформації Бюро зв`язку Угорщини при Європолі, на яку послалася Державна прикордонна служба у листі від 15.07.2021 №531-19125/0/6-21-Вих.