640/1088/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в Офісі генерального прокурора, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 03.11.2022 Прийняття

- визнати протиправними та скасувати наказ відповідача від 21 грудня 2019 року №2142ц про звільнення позивача з посади заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року;

- поновити позивача в Генеральній прокуратурі України (Офісі Генерального прокурора ідентифікаційний код 00034051) на посаді заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року, або на рівнозначну посаду, яка буде існувати в зазначеному органі (ідентифікаційний код 00034051) на момент такого поновлення;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення №9/2 Кадрової комісії №7 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 17 грудня 2019 року.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 21 грудня 2019 року №2142ц.

Поновлено з 26 грудня 2019 року ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді або рівнозначній посаді в органах прокуратури України.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 грудня 2019 року до дня поновлення на посаді у розмірі 665 066,52 грн.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 52 763,58 грн.

3. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено, викладено пункт четвертий її резолютивної частини в такій редакції:

"4. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 26 грудня 2019 року."

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_1 та Офіс Генерального прокурора звернулися з касаційними скаргами.

5. Ухвалами Верховного Суду від 30 серпня 2021 року та 08 вересня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на посаді заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

7. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (надалі - Закон №113-IX (113-20) ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури обласних прокуратур.

8. Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), пунктом 5 якого визначено, що метою атестації є оцінка професійної з компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.

9. Наказом №233 від 17 жовтня 2019 року Генерального прокурора було затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

10. Наказом Генерального прокурора №302 від 26 листопада 2019 року з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Сьому кадрову комісію.

11. Позивачем було виконано всі вимоги чинного законодавства щодо участі у атестації та його було допущено до проходження атестації.

12. Так, 17 грудня 2019 року Кадрова комісія №7 прийняла рішення №9/2, яким встановила, що ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.

13. Генеральний прокурор Рябошапка Р.Г. 21 грудня 2019 року видав наказ №2142ц, яким звільнив ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року. Підставою для цього вказано рішення Кадрової комісії №7.

14. Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача, останній звернувся до суду з даним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

15. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначав про те, що кадрова комісія здійснювала свою діяльність та приймала оскаржуване рішення за відсутності на те належних, наданих законом, повноважень.

16. Відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Сьомої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права.

17. Таким чином, суд дійшов висновку, що атестація позивача проведена некомпетентним складом, оскільки не підтверджено належними доказами, що члени вказаної комісії відповідають вимогам політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.

18. Надаючи правову оцінку спірному рішенню кадрової комісії, суд зазначив, що вказане рішення відповідно до Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) є безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.

19. Суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

20. Висновки та мотиви, які покладені кадровою комісією в основу спірного рішення відносно майнового стану позивача є необґрунтованими та протиправними, оскільки зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК).

21. Щодо наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2142ц, то суд першої інстанції погодився з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Відтак, суд дійшов висновку, що спірний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

22. Належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, суд вважав його поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді або рівнозначній посаді в органах прокуратури України.

23. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначив, що сума за період з 26 грудня 2019 року до дня поновлення на посаді складає 665 066,52 грн.

24. Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої було незаконно звільнено.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

25. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив, що спірне рішення кадрової комісії містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Тому, висновки судів попередніх інстанцій про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам закону.

26. Скаржник наполягає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

27. На переконання скаржника, суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

28. Також вказує на помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності повноважень у кадрових комісій в частині перевірки декларацій прокурора, оскільки предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

29. Кадрова комісія, за твердженням скаржника, в силу закону не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

30. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 9, 11, 15, 17, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , як підставу для звільнення згідно із пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у подібних правовідносинах, щодо питання застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) на підставі якого затверджено Порядок №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року (далі - Порядок №221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій, розділу IV Порядку №221 та пункту 12 Порядку №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій", затверджений Наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року (далі - Порядок №233).

31. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

32. Позивач в касаційній скарзі вказує підставу касаційного оскарження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 10 Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (100-95-п) , під час поновлення прокурорів Генеральної прокуратури України, звільнених на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та пункту 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19 вересня 2019 року (113-20) , з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 "Про умови оплати праці прокурорів" (1155-2019-п) , рішення Конституційного Суду від 26 березня 2020 року №6-р/2020 (v006p710-20) та статті 81 Закону України "Про прокуратуру".

33. Крім того, позивач зазначає, що подана ним касаційна скарга має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики та становить виняткове значення як для звільнених прокурорів Генеральної прокуратури України так і для Офісу Генерального прокурора та інших органів прокуратури.

34. У поданій касаційній скарзі позивач просив рішення суду апеляційної інстанції скасувати в частині поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Водночас, рішення суду першої інстанції скасувати в частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без врахування коефіцієнту підвищення посадового окладу та ухвалити в цій частині нове рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням такого коефіцієнту вказавши суму 802 654,11 грн.

35. Офіс Генерального прокурора надіслав відзив на касаційну скаргу позивача, доводи наведені в якому є тотожними аргументам, викладеним в касаційній скарзі. Просив касаційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

36. Позивач, у відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, при цьому наполягає на задоволенні своєї касаційної скарги.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

37. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України (2747-15) ), вважає за необхідне зазначити наступне.

38. Касаційне провадження за касаційними скаргами відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

39. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

40. Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

41. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

42. Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" (1401-19) Конституцію України (254к/96-ВР) доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

43. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

44. Проведення атестації прокурорів здійснювалося в силу Закону №113-ІХ (113-20) як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

45. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

46. У разі неуспішного проходження атестації прокурором такий прокурор підлягає звільненню суб`єктом владних повноважень.

47. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

48. Аналізуючи доводи Офісу Генерального прокурора в межах перевірки касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

49. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

50. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.

51. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 27 квітня 2021 року в справі №640/419/20, від 05 листопада 2021 року у справі №640/537/20.

52. Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

53. Пунктами 10, 11, 13 розділу IV Порядку №221 визначено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

54. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

55. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

56. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

57. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вказаних вище конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

58. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

59. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

60. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

61. Відсутність у законі визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів, не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

62. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а.

63. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

64. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

65. У постанові від 01 вересня 2022 року (справа №640/21496/20) Верховний Суд висновував, що оскільки рішення кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження атестації є, згідно з Законом №113-IX (113-20) , безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.

66. Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

67. Водночас суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

68. Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

69. Таким чином, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

70. Матеріали атестаційної справи відповідно до Порядку №233 можуть містити інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

71. Кадрова комісія враховує вказану вище інформацію та відомості щодо прокурора, який проходить співбесіду, у тому числі декларації, у яких міститься інформація, що підлягає оцінці комісією.

72. Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК та послалися на висновки щодо застосування норм права викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 11 квітня 2018 року у справі №814/886/17.

73. Проте наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ (113-20) .

74. Так, встановлений Законом України від 14 жовтня 2014 року №1700-VII "Про запобігання корупції" (1700-18) порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ (113-20) процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

75. Вказаний висновок підтверджується правовими позиціями Верховного Суду, сформульованими у постановах Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19 та №640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20.

76. Тому посилання судів першої та апеляційної інстанцій, під час надання оцінки обґрунтованості рішення кадрової комісії, на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 11 квітня 2018 року у справі №814/886/17, є помилковим оскільки спірні правовідносини у цій справі не урегульовані приписами Закону №113-ІХ (113-20) .

77. Чинним законодавством не передбачено проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій з метою проведення атестації. Моніторинг способу життя Комісією суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

78. А тому є помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що саме НАЗК є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування.

79. Основні мотиви спірного рішення Сьомої кадрової комісії фактично зводяться до відсутності доказів офіційних доходів прокурора та членів його сім`ї, що лягло в основу "обґрунтованих сумнівів" кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності в частині достовірності відомостей вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015-2018 роки.

80. Тобто відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

81. Суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку спірному рішенню Сьомої кадрової комісії виходили з того, що в протоколі засідання Сьомої кадрової комісії від 17 грудня 2019 року, будь-якої належної деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить. Таке рішення не містить і посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучено і відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє можливості співставити зазначені Сьомою кадровою комісію відомості, реальним джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.

82. Однак, такі висновки судів попередніх інстанцій є помилковими, оскільки вказавши на відсутність в спірному рішенні документів, які підтверджують викладене в рішенні, на які вказала комісія, суди попередніх інстанцій фактично здійснили підміну поняття "матеріали атестаційної справи" поняттям "конкретні документи" на які, на думку судів, повинна була послатися комісія, як доказову базу, під час оцінювання в своєму рішенні, що по факту містяться у адміністративній справі.

83. Втім у матеріалах адміністративної справи наявні матеріали атестаційної справи ОСОБА_1 (а.с.73-112 том ІІ), що були предметом вивчення судами попередніх інстанцій, які містять серед іншого зокрема, і спірне рішення кадрової комісії №7 від 17 грудня 2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації. Тому твердження судів про те, що всі матеріали атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України були знищені (з посиланням на Акт від 27 грудня 2019 року), є безпідставними.

84. Відповідно до спірного рішення кадрова комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України ОСОБА_1. вимогам доброчесності:

" 1. ОСОБА_1 у своїх щорічних деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015-2018 роки вказує, що з грудня 2012 року у його власності перебуває земельна ділянка площею 1200 м.кв, а у власності його дружини з червня 2018 року - земельна ділянка площею 750 м.кв, розташовані в с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області. При цьому ОСОБА_1 пояснив комісії, що його дружина успадкувала земельну ділянку після смерті своєї матері, яка, зі слів прокурора, придбала її орієнтовно в 2012-2014 роках під забудову за договором купівлі-продажу.

Комісія на підставі вивчення матеріалів атестації критично оцінює пояснення прокурора стосовно того, що вказана земельна ділянка дійсно була придбана матір`ю дружини прокурора".

85. Стосовно наведених обставин, позивач у своїх поясненнях до кадрової комісії не надав суду доказів того, що матір його дружини мала достатній фінансовий дохід, що дозволяв їй придбати вказану земельну ділянку. Зміст "Письмових пояснень щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації" позивача, наданих Сьомій кадровій комісії, не містить будь-якої інформації, яка б спростовувала наведені вище обставини.

86. Втім у відповіді на відзив до позовної заяви, позивач зазначає: "… що в матеріалах атестації є відповідні документи, які підтверджують інформацію про успадкування дружиною вказаної земельної ділянки та з цього питання надавались вичерпні пояснення, які не суперечать, а навпаки повністю узгоджуються з відомостями, які містяться у матеріалах атестації". Однак підтверджуючих документів у матеріалах адміністративної справи не міститься, що не спростовує наведені обставини у рішенні кадрової комісії.

87. Водночас відповідно до Порядку №221 позивач не позбавлений був права подати до кадрової комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів), на підтвердження достовірності відомостей вказаних у деклараціях за 2015-2018 роки, а також у разі необхідності звернутися до комісії з проханням про відкладення співбесіди для отримання підтверджуючих документів.

88. Зважаючи на те, що дружина позивача є суб`єктом декларування, то комісія вправі була запитати у позивача підтверджуючі документи, щоб дослідити його пояснення. У матеріалах справи, окрім відзиву на касаційну скаргу і поданих письмових пояснень позивача, не міститься будь-яких підтверджуючих документів, на підтвердження наданих ним атестаційній комісії пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди в частині успадкованої земельної ділянки його дружини після смерті матері (площею 750 м.кв, розташованої в с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області), яку придбала орієнтовно в 2013-2014 роках під забудову за договором купівлі-продажу, що не дозволяє суду спростувати висновки комісії в цій частині, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

89. Вказане підтверджує виникнення "обґрунтованих сумнівів" у кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності в частині придбання земельної ділянки матір`ю дружини прокурора.

90. " 2. У своїх щорічних деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015-2018 роки ОСОБА_1 зазначив, що йому та його дружині належать значні суми готівки в національній та іноземній валюті. Крім того, у вказаних деклараціях як грошовий актив, що належить дружині прокурора, вказані готівкові кошти, та зазначено, що остання не надала інформації щодо суми та валюти цих коштів. При цьому, порівняння сум, зазначених у деклараціях ОСОБА_1 готівкових коштів, вказує на те, що вони не відповідають доходам прокурора та членів його сім`ї за вказаний період.".

91. Комісія критично оцінила пояснення прокурора, оскільки під час співбесіди ОСОБА_1 не надав переконливих пояснень щодо цих обставин, зазначивши лише, що вказані грошові активи заощаджені ним за рахунок отримуваної пенсії та заробітної плати після витрат на їжу, одяг, відпочинок, тощо.

92. Вказане не спростовується і матеріалами адміністративної справи, в якій містяться довідки про середній заробіток з місця роботи, пенсійного фонду про виплати пенсії позивачу, копії декларацій.

93. Іншим мотивом рішення кадрової комісії є: "Стосовно належних дружині прокурора готівкових коштів ОСОБА_1 пояснив комісії, що ці кошти отримані нею від продажу у 2012 році належної їй квартири у місті Дніпропетровську. Нерозкриття інформації про суму цього грошового активу у щорічних деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015-2018 роки прокурор пояснив питаннями безпеки, оскільки криміногенна ситуація в країні є незадовільною.".

94. Комісія критично оцінила пояснення прокурора стосовно вказаних коштів, оскільки вони викликають обґрунтований сумнів щодо дійсних причин розкриття інформації про належні члену сім`ї прокурора грошові активи. Тим більше, що прокурор вказав у своїх щорічних деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015-2018 роки належні йому готівкові кошти.

95. Обґрунтування Комісії вказаних тверджень, підтверджується одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, що викладено в підпункті 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221, відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

96. Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20.

97. Інші обставини на які вказала Комісія у своєму рішенні, що стосувалися способу життя прокурора, зокрема, неодноразових протягом року поїздок разом з дружиною за кордон на відпочинок, також не було спростовано позивачем ні під час співбесіди, ні в судовому засіданні, що викликали обґрунтовані сумніви стосовно достовірності відомостей про джерело походження вказаних грошових активів.

98. Верховний Суд погоджується з мотивами викладеними у рішенні атестаційної комісії, яка правильно застосувала чинні норми права до встановлених фактів, з урахуванням пояснень позивача та наданих підтверджуючих документів, не допускаючи свавільного використання своїх дискреційних повноважень.

99. Висновки комісії не спростовані позивачем ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також під час перегляду судових рішень судом касаційної інстанції, а також не надано підтверджуючих доказів, які б спростовували сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності.

100. В контексті цих правовідносин, особа, яка є стороною у адміністративній справі, стверджуючи про незаконність звільнення з посади, підставою для якого слугувало рішення кадрової комісії, має зазначити докази, що спростовують вказані обставини, викладені у рішенні комісії. Якщо особа, без поважних причин не надасть докази, які б спростовували, встановлені комісією обставин, які свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів, які містяться в матеріалах адміністративної справи.

101. Зважаючи на викладене, Верховний Суд не погоджується з твердженнями позивача та судів попередніх інстанцій про те, що основний обов`язок щодо доказування правомірності прийнятих рішень покладається виключно на суб`єкта владних повноважень, в рамках спірних правовідносин.

102. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення комісії є обґрунтованим та відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

103. Таким чином, правові підстави для визнання протиправним і скасування спірного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

104. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

105. Відтак, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом відповідача від 21 грудня 2019 року №2142ц звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах - начальника управління представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року.

106. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

107. З цих же підстав Суд не перевіряє доводи касаційної скарги ОСОБА_1 щодо неправильного обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

108. Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

109. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

110. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.

111. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 351, 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року у справі №640/1088/20 скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.