640/3415/20 Про визнання протиправним і скасування наказу Управління державної охорони України про звільнення особи із військової служби, поновлення особи на роботі в Управлінні державної охорони України - 29.06.2023 Прийняття

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року, ухвалену у складі: головуючого судді Файдюка В.В., суддів: Земляної Г.В. Мєзєнцева Є.І.,

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Управління державної охорони України (далі - УДО України, відповідач) з вимогами:

- визнати протиправним і скасувати наказ Управління державної охорони України від 10.01.2020 №11-ос/дск про звільнення з військової служби, згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ОСОБА_1 - офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони УДО України;

- поновити ОСОБА_1 - офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони УДО України або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посада, з 11.01.2020;

- стягнути з Управління державної охорони України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.01.2020 по день ухвалення рішення суду, виходячи з розрахунку 999,09 грн середньоденної заробітної плати.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що під час організаційних змін в УДО України його посаду було скорочено, водночас рівнозначних посад йому запропоновано не було, хоча такі посади в новоутворених структурних підрозділах відповідача були.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. 04 вересня 2015 року ОСОБА_1 уклав з УДО України контракт про проходження військової служби в УДО України строком на 5 років на посаді офіцера з особливих доручень II категорії I Департаменту оперативного забезпечення охорони.

4. Наказом Управління державної охорони України від 01.09.2019 № 598-ос/дск "Щодо особового складу" полковника ОСОБА_1 звільнено з посади та зараховано у розпорядження начальника УДО України, відповідно до підпункту "б" пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями УДО України, затвердженого Указом Президента України від 19.10.2007 № 982/2007 (982/2007) (далі - Положення).

5. Наказами УДО України від 02.12.2019 № 909-ос/дск, від 03.01.2020 №2-ос/дск строк перебування позивача у розпорядженні продовжувався.

6. Під час перебування у розпорядженні начальника УДО України, а саме 11.11.2019, 18.11.2019, 19.11.2019 з позивачем проводилися бесіди, оформлені відповідними аркушами, на яких йому пропонувалися такі вакантні посади: 1) старший консультант в Службі виїзної охорони Департаменту проведення охоронних заходів; 2) старший консультант в Службі виїзної охорони; 3) головний фахівець за умови проходження військово-лікарської комісії.

7. Позивач обійняти запропоновані посади відмовився.

8. 12 грудня 2019 року з позивачем проведено бесіду, на якій його попереджено про звільнення з підстав, передбачених підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

9. 13 грудня 2019 року начальником УДО України затверджено висновок про неможливість подальшого службового використання військовослужбовця ОСОБА_1 .

10. У вказаному висновку зазначено, що "У зв`язку із неможливістю використання на службі через відсутність вакантних посад (рівнозначної або на один ступінь нижчої) з урахуванням використання за основною або спорідненою спеціальністю чи з урахуванням набутого досвіду та відсутності згоди на призначення з пониженням на інші посади полковник ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби".

11. Наказом УДО України від 10.01.2020 №11-ос/дск "Щодо особового складу" полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас Служби безпеки України, згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та виключено зі списків особового складу, всіх видів забезпечення. Як на підставу звільнення, указаний наказ містить посилання на висновок про неможливість подальшого службового використання військовослужбовця від 03.12.2019; накази УДО України від 19.08.2019 №03 та від 30.08.2019 №484 дск "Про організаційно-штатні зміни".

12. Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивач звернувся до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

13. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.11.2020 позов задоволено:

- визнано протиправним і скасовано наказ УДО України від 10.01.2020 №11-ос/дск про звільнення з військової служби, згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ОСОБА_1 - офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони УДО України;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді офіцера з особливих доручень II категорії 1 Служби Департаменту оперативного забезпечення охорони УДО України або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посаді, з 11.01.2020;

- стягнуто з УДО України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.01.2020 по 04.09.2020 у розмірі 163 850,76 грн.

14. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для звільнення військовослужбовця на умовах, визначених підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", є скороченням штатів або проведення організаційних заходів, що поєднане із неможливістю використання особи на службі через відсутність вакантних посад (відмови від запропонованої посади).

15. У цьому контексті суд першої інстанції встановив, що в періоді перебування позивача у розпорядженні в УДО України йому, у зв`язку із скороченням його посади, пропонувалися вакантні посади на 4 рівні нижчі за ту, що він обіймав.

16. Водночас суд першої інстанції установив, що в УДО України були вакантні як рівнозначні, так і на рівень нижчі посади, які позивачеві не пропонувалися.

17. З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача було незаконним.

18. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 06.04.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.11.2020 скасував й ухвалив нове, яким у задоволенні позову відмовив.

19. Приймаючи протилежне рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що як на доказ існування вакантних посад суд першої інстанції послався на довідку від 13.03.2020, складену директором Департаменту кадрового забезпечення УДО України, зі змісту якої вбачається, що вакантні посади існували тільки до 20.09.2019, та службову записку від 06.04.2020, у якій замість переліку вакантних посад, як уважав суд першої інстанції, наведено весь перелік рівнозначних посад, які б міг обійняти позивач, за умови, що вони були вакантними.

20. Посилаючись на те, що перша бесіда з позивачем щодо подальшого використання по службі відбулася 11.11.2019, суд апеляційної інстанції погодився з аргументами відповідача, що вакантних рівнозначних посад в УДО України не існувало, у зв`язку з чим йому було запропоновано інші вакантні посади, обійняти які він відмовився.

21. З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважав, що відповідачем було дотримано передбачену чинним законодавством процедуру звільнення військовослужбовців у зв`язку зі скороченням штату.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

22. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати його рішення, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

23. За доводами позивача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд апеляційної інстанції неправильно застосував пункти 44, 48 Положення та внаслідок недослідження наявних у матеріалах справи доказів дійшов помилкових висновків про законність його звільнення у зв`язку з скороченням штату.

24. Як зазначає позивач, починаючи з 01.09.2019 він у зв`язку з організаційними змінами в УДО України був звільнений з посади і зарахований у розпорядження начальника. З довідки від 13.03.2020, на яку суд апеляційної інстанції послався як на доказ відсутності вакантних посад, убачається, що в період з 02.09.2019 по 10.01.2020 в УДО України були вакантні рівнозначні посади.

25. Позивач наголошує на тому, що, відмовляючи в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції не з`ясував, чому співбесіда з ним, на якій йому запропоновано посади, була проведена 11.11.2019 (через два місяці), і що заважало відповідачеві запропонувати йому вказані у довідці від 13.03.2020 посади в той період, коли вони були вакантними.

26. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що судом апеляційної інстанції повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування його рішення немає.

27. В аспекті доводів позивача, відповідач зазначив, що Положення не встановлює конкретного терміну під час перебування в розпорядженні, коли військовослужбовцеві має бути запропонована інша посада у зв`язку з скороченням штату.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

28. Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII (2232-12) ) форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.

29. Порядок проходження військової служби за контрактом особами рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу УДО України та особливості проходження ними військової служби у воєнний час визначено Положенням про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями УДО України, яке затверджене Указом Президента України від 19.10.2007 №982/2007 (982/2007) (далі - Положення).

30. Пунктом 40 Положення передбачено, що військові посади і відповідні їм військові звання передбачаються у штаті Управління.

31. Згідно з пунктом 42 Положення військовослужбовці призначаються на штатні посади в Управлінні їх прямими начальниками, крім випадків, передбачених цим Положенням, в порядку, що встановлюється начальником Управління державної охорони України.

32. Призначення військовослужбовців Управління на посади та переміщення їх по службі здійснюється з додержанням, зокрема таких вимог (підпункти "а"-"г" пункту 42 Положення):

а) військові посади рядового, сержантського і старшинського складу комплектуються відповідно особами рядового, сержантського і старшинського складу, які перебувають на військовій службі;

- посади осіб офіцерського складу комплектуються офіцерами, які перебувають на військовій службі, з урахуванням їх досвіду шляхом професійного добору на конкурсній основі. Прапорщики (мічмани), старші прапорщики (старші мічмани) з урахуванням ділових і моральних якостей можуть призначатися на посади молодшого офіцерського складу в тому випадку, коли їм не підпорядковуватимуться офіцери, і звільнятися з таких посад наказом начальника Управління державної охорони України. В разі потреби призначення на зазначені посади офіцерів прапорщики (мічмани), які займають посади молодшого офіцерського складу, переміщуються на посади прапорщиків (мічманів);

- у разі призначення на посади та в усіх випадках переміщення по службі військовослужбовців повинно забезпечуватися їх використання за основною або спорідненою спеціальністю чи з урахуванням набутого досвіду;

- переміщення по службі військовослужбовців здійснюється, як правило, без зарахування в розпорядження начальника Управління державної охорони України. Призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні начальника Управління державної охорони України, проводиться у можливо короткий строк, але не пізніше строків, зазначених у пункті 48 цього Положення. Випускники вищих військових навчальних закладів призначаються на відповідні вакантні посади після закінчення цих закладів.

33. Пунктом 44 Положення передбачено, що переміщення по службі військовослужбовців Управління здійснюється: а) на вищі посади - у порядку просування по службі; б) на рівні посади - у разі службової потреби, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців - за рішенням прямих начальників (командирів), через сімейні обставини - на прохання військовослужбовця, а за станом здоров`я - на підставі висновку військово-лікарської комісії; в) у зв`язку із вступом на навчання до вищого військового навчального закладу зі звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; г) на нижчі посади - на підставах, передбачених пунктом 46 цього Положення.

34. Посада вважається вищою, якщо за цією посадою передбачено вище військове звання, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо за цією посадою передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі коли за посадою штатом (штатним розписом) передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

35. Відповідно до пункту 46 Положення переміщення військовослужбовців Управління з вищих посад на нижчі здійснюється: а) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; б) за станом здоров`я - на підставі висновку військово-лікарської комісії; в) виходячи з професійних і ділових якостей на посади з меншим обсягом роботи на підставі висновку атестаційної комісії; г) у порядку дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; д) за віком, сімейними обставинами або з інших поважних причин - на прохання військовослужбовця.

36. Переміщення військовослужбовців Управління з вищих посад на нижчі згідно з підпунктами "а", "б", "в" і "д" цього пункту здійснюється відповідно до вимог пункту 42 цього Положення.

37. Наказом УДО України від 30.08.2011 №399, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.09.2011 за №1102/19840 (z1102-11) , затверджено Інструкцію про порядок застосування Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями УДО (далі - Інструкція).

38. Пунктом 4.7 Інструкції передбачено, що переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів здійснюється за умови неможливості призначення військовослужбовця на рівнозначну посаду. Підставою для такого переміщення є наказ начальника УДО України про організаційно-штатні зміни.

39. Згідно з підпунктом "г" пункту 66 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці Управління, які проходять службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

40. Підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

VI. Позиція Верховного Суду

41. Спір у цій справи виник щодо звільнення позивача з військової служби в УДО України у зв`язку зі скороченням штатів.

42. З аналізу підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII і підпункту "г" пункту 66 Положення випливає, що у разі скорочення штату або проведення інших організаційно-штатних змін військовослужбовець, посада якого скорочується, звільняється з військової служби за умови неможливості використання його на службі.

43. Під неможливістю використання військовослужбовця на службі у цьому випадку необхідно розуміти неможливість переміщення військовослужбовця на іншу посаду.

44. Правила переміщення військовослужбовців по службі визначено в пунктах 42, 44, 46 Положення та розділі IV Інструкції.

45. Зі змісту пунктів 44, 46 Положення у взаємозв`язку з пунктом 4.7 Інструкції випливає, що у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів військовослужбовці за рішенням прямих начальників (командирів) переміщуються на рівні посади, і лише в разі неможливості призначення військовослужбовця на рівнозначну посаду - з вищих посад на нижчі або звільняються з військової служби.

46. Виходячи з вимог пункту 42 Положення, переміщення військовослужбовців по службі, у тому числі у зв`язку з скороченням штатів, має відбуватися з урахуванням основної або спорідненої спеціальності та/або набутого досвіду.

47. Отже, у разі скорочення штату або проведення організаційних заходів військовослужбовцю УДО України, посада якого скорочується, мають бути запропоновані усі вакантні рівнозначні посади, які він може обійняти, виходячи із присвоєного йому звання, кваліфікації тощо. Лише у випадку відсутності таких посад таку особу може бути переміщено на іншу (нижчу) посаду або звільнено зі служби.

48. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що довідкою від 13.03.2020, складеною директором Департаменту кадрового забезпечення УДО України, підтверджується, що у підрозділі оперативного забезпечення охорони під час перебування позивача у розпорядженні у зв`язку з вирішенням питання про його використання на службі були вакантними дві посади начальника Служби - посада заступника начальника відділу Служби та старшого консультанта, які були рівнозначні або на рівень нижчі, але не були запропоновані позивачеві.

49. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначив, що, відповідно до зазначеної довідки, посада начальника Служби була вакантною до 19.11.2019, а інші посади - до 20.09.2019, тоді як першу бесіду з позивачем, на якій йому пропонувалася посада, було проведено пізніше (11.11.2019), тобто коли вказані посади перестали бути вакантними.

50. Суд зазначає, що ані Положення, ані Інструкція дійсно не визначають конкретних часових меж пропозиції військовослужбовцям посади в межах процедури скорочення штатів чи в разі організаційних змін.

51. Водночас пунктом 42 Положення визначено загальні вимоги, що висуваються до всіх переміщень військовослужбовців, у тому числі у зв`язку з скороченням штату.

52. Аналіз підпунктів "а"-"г" пункту 42 Положення дає підстави для висновку, що зарахування в розпорядження для вирішення питання використання по службі допускається за умови неможливості пропозиції посади й отримання згоди на переміщення одночасно з введенням нового штатного розпису й скороченням відповідної посади (посад).

53. Така неможливість може бути пов`язана із кількістю посад, що скорочуються, та/або обсягом і ступенем трансформації органу/установи у разі проведення організаційних змін і необхідністю одночасного переміщення значної кількості військовослужбовців, посади яких скорочуються.

54. У будь-якому разі переміщення повинно проводитися у якомога короткий строк і забезпечувати використання військовослужбовців з урахуванням основної або спорідненої спеціальності чи набутого досвіду.

55. Як випливає з обставин, установлених судами попередніх інстанцій, з дня зарахування позивача у розпорядження - 01.09.2019 і по 20.09.2019 - у відповідача були вакантні рівнозначні посади, які забезпечували використання позивача на службі за його основною спеціальністю та/або враховували його досвід.

56. Зазначаючи про помилковість висновків суду першої інстанції про наявність у відповідача вакантних посад, які він мав запропонувати позивачеві, суд апеляційної інстанції обмежився лише встановленням того, що їх не було станом на дату першої бесіди з позивачем, яку відповідач вирішив провести 11.11.2019, - через два місяці з дня зарахування у розпорядження.

57. Водночас суд апеляційної інстанції не з`ясував причин, з яких посади, про які зазначав суд першої інстанції, перестали бути вакантними, зокрема чи були на них призначені інші військовослужбовці, посади яких також скорочувалися з тих самих підстав, що і посада позивача, і якими мотивами керувався відповідач, усуваючи позивача від пропозиції цих посад. У цьому контексті поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися причини проведення бесіди з позивачем щодо його використання по службі через два місяці з дня зарахування його у розпорядження, і чи відповідало її проведення у зазначений термін критеріям своєчасності, установленим у підпункті "г" пункту 42 Положення, і чи не було її проведення у такі терміни штучною перешкодою для пропозиції позивачеві рівнозначних посад на користь інших осіб.

58. Частиною першою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

59. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

60. Відповідно до підпункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

61. З урахуванням викладеного, Суд дійшов висновку, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції ухвалене з порушенням вимог процесуального права, що є підставою для його скасування з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

62. Під час нового розгляду справи необхідно взяти до уваги викладене в мотивувальній частині цієї постанови та установити наведені в ній обставини, що входять до предмета доказування, а саме: кількість посад, які були вакантними з моменту зарахування позивача у розпорядження до дати звільнення, що відповідали основній або спорідненій спеціальності позивача чи набутому ним досвіду; причини, з яких вони не пропонувалися позивачеві.