Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Капацин Н.В.

суддів:

при секретарі:

За участю представників:

Від позивача - Биструшкіна А.Р. (довір. №143-п від 11.02.08);

Від відповідача - Мацюра Н.В. ( довір. б/н від 15.01.08);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроінформ"

на рішення Господарського суду м.Києва від 20.05.2008

у справі № 20/126

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроінформ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Віват Комп"ютер Сервіс"

про визнання п.п.5.1.1 п.5.1 Ліцензійного договору № 27 від 02.04.2004 р.недійсним

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.05.2008р. у справі № 20/126 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції грунтується на тому, що оскільки за умовами укладеного між позивачем та відповідачем договору, відповідно до якого ліцензіар (відповідач) зобов’язався надати ліцензіату (позивачу) майнові права інтелектуальної власності на використання об’єктів права інтелектуальної власності ліцензіара, відповідач сплачує позивачу винагороду від продажу чи іншого відчуження одного екземпляру гри, як об’єкта авторських та суміжних прав позивача, вказана винагорода не є роялті.

Місцевий господарський суд зазначає й про те, що оскільки винагорода від продажу чи іншого відчуження екземпляру гри не є роялті, сторони договору правомірно передбачили в договорі №29 від 02.04.2004р. нарахування ПДВ на суму винагороди.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Київський апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2008р. та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В апеляційній скарзі позивач вказує про те, що при продажу екземпляру Контенту через Інтернет, WAP-портали, шляхом надіслання абонентам операторів рухомого зв’язку SMS, MMS-повідомлень, не відбувається продажу матеріального об’єкту, в якому втілено твір – тобто диску для лазерних систем зчитування, касети, будь-якого накопичувача цифрової інформації із написом Контенту – такий продаж не є аналогічним, продажу примірників фоторепродукцій, книг, компакт-дисків.

На думку позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Євроінформ", за ліцензійним договором мав отримувати від Товариства з обмеженою відповідальністю "Віват Комп’ютер Сервіс" винагороду від продажу або іншого відчуження відповідачем віртуальних примірників контенту, втілених у цифрових форматах, через телекомунікаційні мережі операторів рухомого й нерухомого зв’язку, отже, й винагорода змістом пп.5.1.1 договору №27 від 02.04.2004р. сплачувалась позивачу у формі роялті.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін колегія суддів встановила наступне.

02.04.2004р. між позивачем (ліцензіат) та відповідачем (ліцензіар) укладено Ліцензійний договір №29, у відповідності до умов якого ліцензіар зобов’язався протягом строку та на умовах, передбачених даним договором, надати ліцензіату майнові права інтелектуальної власності на використання об’єктів права інтелектуальної власності ліцензіара -java- ігор, а ліцензіат зобов’язався прийняти та використовувати -java- ігри, у відповідності до умов даного договору та виплачувати ліцензіару винагороду.

Під терміном -java- ігри сторони договору розуміють розважальні додатки та ігри для мобільних телефонів, майнові права інтелектуальної власності на використання яких передаються ліцензіату у відповідності до даного договору, розроблені на базі технологій J2МЕ (п.2.1 договору).

21.03.2008р. до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроінформ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Віват Комп’ютер Сервіс" про визнання недійсним підпункту 5.1.1 пункту 5.1 ліцензійного договору №27 від 02.04.2004р.

Оспорюваним рішенням місцевого господарського суду в позові відмовлено.

Колегія суддів погоджується з зазначеним висновком Господарського суду м. Києва з наступних підстав.

Відповідно до п.3.1.1 договору №29 від 02.04.2004р. ліцензіар (відповідач) зобов’язався передати ліцензіату (позивачу) протягом 7 днів з моменту підписання даного договору на весь строк його дії виключну та /або невиключну ліцензію на використання -java- ігор, відповідно до переліку та описання -java- ігор, відповідно до переліку та описання -java- ігор, погоджену сторонами у ліцензії, із наступним переліком повноважень:

- право на розповсюдження шляхом продажу, іншого відчуження необмеженої кількості екземплярів -java- ігор абонентам;

- право на розповсюдження інформації про -java- ігри, в тому числі, шляхом розміщення реклами;

- право на публічний показ -java- ігор;

- право дозволяти іншим особам використовувати -java- ігри шляхом вчинення вказаних пунктах а, б, в, пункту 3.1.1 даного договору дій.

Відповідно до п.3.5.1 договору ТОВ "Євроінформ" зобов’язується прийняти -java- ігри в порядку, встановленому розділом 4 даного договору.

Згідно з п.3.5.3 договору ТОВ "Євроінформ", зокрема, зобов’язався самостійно забезпечувати розповсюдження (продаж) -java- ігор своїми технічними засобами та технічними засобами Операторів.

Щомісячна винагорода ліцензіара ( відповідача) за надану ліцензіату виключну та /або невиключну ліцензію вираховується, виходячи із кількості запитів абонентів до ліцензіата на купівлю -java- ігор та типу -java- ігор (п.5.1 договору №29 від 02.04.2004р. ).

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що роялті не є об’єктом оподаткування податком на додану вартість. Натомість в спорюваному підпункті 5.1.1 пункту 5.1 Ліцензійного договору, розмір винагороди за використання відповідачем -java- ігор встановлений з урахуванням ПДВ, що суперечить чинному законодавству.

Згідно ч.5 ст. 15 Закону України "Про авторське право та суміжні права", за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону, автор (чи інша особа, яка має авторські права) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. Винагорода може здійснюватись у формі одноразового (паушального) платежу, або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів.

Відповідно до п.1.30 Закону України " Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) роялті - це платежі будь-якого виду, одержані як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп’ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіо касети, кінематографічні фільми або плівки для радіо чи телевізійного мовлення; за придбання будь-якого патенту, зареєстрованого знака на товари і послуги чи торгової марки, дизайну, секретного креслення, моделі, формули, процесу, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Не вважаються роялті платежі за отримання об’єктів власності, визначених у частині першій цього пункту, у володіння або розпорядження чи власність особи або якщо умови користування такими об’єктами власності надають право користувачу продати або відчужити іншим способом такий об’єкт власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошування) є обов’язковим згідно із законодавством України.

Оскільки за умовами ліцензійного договору №27 відповідач сплачує позивачу винагороду від продажу чи іншого відчуження одного екземпляру гри, як об’єкта авторських та суміжних прав позивача, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказана винагорода не є роялті.

Також колегією суддів приймається до уваги той факт, що рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2007р. у справі №8/357-07, яке набрало законної сили, за позовом ТОВ "Віват Комп’ютер Сервіс" до ТОВ "Євроінформ" про стягнення 14730,98 грн. заборгованості за ліцензійним договором №27 від 02.04.2004р. встановлено, що грошова винагорода, яку відповідач вважає роялті, визнано платежем за користування об’єктом власності.

Відповідно до ст. 35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що винагорода, передбачена п.5.1 ліцензійного договору №27 не є роялті, відповідно сторони договору правомірно передбачили у вказаному договорі нарахування ПДВ на суму винагороди.

Позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що оспорюваний підпункт 5.1.1 п.5.1 ліцензійного договору №27 є таким, що суперечить Цивільному кодексу України (435-15) , іншим актам законодавства та Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) , а тому підстави для визнання його недійсним відсутні.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду м. Києва по справі №20/126 від 20.05.2008р. відповідає вимогам чинного законодавства, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 101- 105 Господарського процесуального кодексу, колегія суддів, -

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроінформ" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2008р. у справі № 20/126 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 20/126 повернути до Господарського суду міста Києва.