Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Рішенням господарського суду Донецької області від 12.05.2008р. задоволено позов та зобов’язано товариство з обмеженою відповідальністю "УНІКОМБАНК" (далі-відповідач, Товариство)здійснювати за дорученням приватної компанії з обмеженою відповідальністю "Фрекшн Лімітед" (FRACTION LIMITED) (Далі –позивач, Компанія) придбання іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України за портфельними інвестиціями (крім операцій з облігаціями внутрішньої державної позики) у разі повного або часткового припинення володіння іноземним інвестором цінними паперами, емітованими резидентами, а також повного або часткового повернення прибутків, доходів, інших коштів, одержаних від володіння іноземним інвестором цінними паперами, за наданими приватною компанією з обмеженою відповідальністю "Фрекшн Лімітед" (FRACTION LIMITED) у відповідності до чинного законодавства документами:

· заявою про купівлю іноземної валюти;

· нотаріально засвідченою копією договору (угоди, контракту) про інвестиційну діяльність, який свідчить про придбання іноземним інвестором цінних паперів резидентів, з документальним підтвердженням його виконання (зокрема, глобальний сертифікат, договір підписки на акції, виписка реєстратора з реєстру акціонерів та з рахунку іноземного інвестора в депозитарії тощо);

· випискою (довідкою) банку про фактичне надходження іноземної валюти в Україну;

· засвідченою у встановленому порядку копією довідки податкового органу про сплачений нерезидентом в Україні податок на прибуток (доходи) або легалізованою довідкою (чи її нотаріально засвідченою копією), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування доходів;

· оригіналом або засвідченою у встановленому порядку копією звіту про оцінку (акту оцінки) ринкової вартості цінних паперів, складеного суб’єктом оціночної діяльності, що є таким відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" (2658-14) ;

· копією сертифіката суб’єкта оціночної діяльності, виданого Фондом державного майна України, який підтверджує право зазначеного суб’єкта на здійснення оцінки майна у вигляді цінних паперів;

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, третя особа Управління пенсійного фонду України в Київському районі м. Донецька звернулась до Донецького апеляційного господарсього суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позову. В обгрунтування своїх вимог посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права: невідповідність висновків господарського суду Донецької області в оскаржуваному рішенні висновкам Верховного суду України, Закон України "Про збір на обов’язкове державне пенсійне страхування" (400/97-ВР) , Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженого постановою Національного банку України від 10.08.25 року № 281), ст. 98 Закону України "Про державнгий бюджет на 2006 рік".

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу вимоги скаржника не визнав. Рішення суду першої інстанції вважає законним та обгрунтованим, а вимоги викладені в апеляційній скарзі такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до положень ст.ст. 81-1, 99 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового процесу за допомогою технічних засобів.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши представників сторін, судова колегія встановила наступне.

18.04.2006 року між сторонами було укладено договір банківського рахунку.

Банк є правонаступником прав та обов’язків товариства з обмеженою відповідальністю "Банк Перспектива" за Договором відповідно до пункту 1.1. статуту товариства з обмеженою відповідальністю "Універсальний комерційний банк" та статуту 1.1. Банку, що утворений шляхом декількох перейменувань товариства з обмеженою відповідальністю "Банк Перспектива".

В результаті господарської діяльності Компанія з 09по14 квітня 2008 року придбала у ТОВ "Інтернілторг" та в подальшому здійснила перепродаж товариству з обмеженою відповідальністю "ТФ "Агропостач ШАІ" 4 мільйонів простих іменних акцій ВАТ "Спецпромсервіс" та 16 мільйонів простих іменних акцій ВАТ "Східні енергопостачальні мережі", здійснюючи зазначені дії через повіреного –Банк. Факт здійснення вказаних операцій підтверджено договорами купівлі-продажу цінних паперів № Б 06/08 від 09.04.08 року та № Б 08/08 від 14.04.08 року, договорами доручення № Б 05/08 від 09.04.08 року та № Б 07/08 від 14.04.08 року, а також виписками про залишки на рахунку в цінних паперах №№ 005008 та 005009.

Статус Компанії резидента Республіки Кіпр підтверджено статутними документами позивача, а також довідками № 12164719Н від 11.06.07 року (резидентний сертифікат) та № 12164719Н від 28.01.08 року, виданих відділом прибуткових податків Департаменту внутрішніх податків Міністерства економіки Кіпру та апостильованих у порядку, встановленому Гаазькою Конвенцією, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів. Докази наявності у Компанії постійного представництва або іншого відособленого підрозділу на території України –суду не надавалися.

Отже, виходячи з вимог ст. 1066 ЦК України та розділу 1 Договору, відповідач взяв на себе обов’’язок приймати і зараховувати на банківський рахунок № 260000418, відкритий нерезидентові Компанії, грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження Компанії про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за банківським рахунком.

Відповідно до ст.ст. 1- 2 Закону України "Про режим іноземного інвестування", іноземні інвестиції –це цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об’єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту, причому іноземні інвестиції можуть здійснюватись у вигляді акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи. Спираючись на зазначені правові норми, суд вважає, що придбання Компанією цінних паперів є іноземною інвестицією, а подальший їх продаж є припиненням інвестиційної діяльності (принаймні за означеним правочином).

Як вбачається з довідки повіреного відповідача за № 05/850/1 від 11.04.08 року, на рахунок Компанії № 260000418 10.04.08 року надійшли грошові кошти для здійснення інвестицій в Україні в сумі 297’000 USD.

Згідно до статті 11 Закону України "Про режим іноземного інвестування", у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з урахуванням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжнародними договорами України

17.04.08 року Компанія звернулася до Банку із письмовою заявою № 02 про купівлю іноземної валюти в сумі 105’000 USD з метою повернення іноземної інвестиції.

Листом № 05/861 від 17.04.08 року Банк відмовив Компанії у проведенні зазначеної банківської операції, вказавши, на те, що до заяви № 02 від 17.04.08 року не додано повного пакету документів, визначених підпунктом "б" пункту 2 глави 3 розділу ІІ Положення, зокрема, відсутня копія інформаційного повідомлення про внесення іноземної інвестиції з відміткою органу, який здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестиції, а також офіційне повідомлення про лістинг цінних паперів та виписка (довідка) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування;в заяві № 02 від 17.04.08 року відсутнє зазначення Збору окремим рядком, що суперечить вимогам статті 1 Закону України "Про збір на обов’язкове державне пенсійне страхування", пункту 3 Порядку сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з окремих видів господарських операцій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.11.98 року № 1740 (1740-98-п) (далі –Порядок) та вимогам пункту 3.3 постанови НБУ від 05.03.03 року № 82 (z0224-03) "Про оформлення й виконання документів на перерахування, зарахування, покупки та продажу іноземної валюти або банківських металів";

Разом з тим, діюче законодавство не встановлює обов’язкової державної реєстрації іноземних інвестицій, а також отримання відміток органу, що здійснює державну реєстрацію іноземних інвестицій, про повне або часткове вилучення інвестицій. Крім того, Положення не вимагає подання нерезидентом-інвестором доказів відсутності лістингу цінних паперів (якщо такий дійсно не провадився), тому посилання Банку на необхідність обов’язкового виконання Компанією умов підпункту "б" пункту 2 глави 3 розділу ІІ Положення є неправомірним та не містить правових обмежень іноземних інвесторів щодо укладання договорів купівлі-продажу цінних паперів лише з нерезидентами та щодо форм здійснення грошових розрахунків за такими договорами. Необхідність наявності виписки (довідки) іноземного банку (іноземних банків) про проведення розрахунків між нерезидентами за об’єкт інвестування, що встановлена підпунктом "б" пункту 2 глави 3 розділу ІІ Положення для операцій, подібних спірній, суперечить змісту статті 3 Закону України "Про режим іноземного інвестування" та статті 3 ЦК України щодо встановлення принципу свободи підприємницької діяльності, тому в порядку частини 2 статті 4 ГПК України не застосовує в цій частині підпункт "б" пункту 2 глави 3 розділу ІІ Положення.

Крім того, ст. 6 та 12 Закону України "Про режим іноземного інвестування" встановлюють пріоритет міжнародного договору над законодавством України про іноземні інвестиції та державні гарантії безперешкодного та негайного переказу за кордон грошових коштів інвесторів в іноземній валюті, які становлять прибуток (доход) від законних операцій.

Посилання відповідача та третьої Управління на необхідність сплати Збору при проведенні спірної банківської операції –також суперечить умовам міжнародної Угоди та Договору. Зокрема, відповідно до пункту 5 статті 1 Закону України "Про збір на обов’язкове державне пенсійне страхування" передбачено, що платниками збору на обов’язкове державне пенсійне страхування є юридичні та фізичні особи, які здійснюють операції з купівлі-продажу валюти. Закон України "Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування" (400/97-ВР) визначає порядок справляння та використання збору на обов'язкове державне пенсійне страхування. Статею 1 вказаного Закону визначено платників збору на обов'язкове державне пенсійне страхування. Ними, зокрема, є: платниками збору на обов'язкове державне пенсійне страхування є юридичні та фізичні особи, які здійснюють операції з купівлі - продажу валюти.

При цьому вимоги зазначеного закону застосовуються в частині, що не суперечить Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) , який набрав чинності з 01.01.2004р. (п. 15 Прикінцевих положень). Згідно Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) збір на обов'язкове державне пенсійне страхування є складовою частиною страхових внесків і виключно цим законом визначаються платники страхових внесків (ст. 5 Закону).

Статею 14 названого Закону визначено коло платників страхових внесків, до яких належать роботодавці-підприємства, установи, організації, створені згідно законодавства України, філії, представництва, відділення та інші відособлені підрозділи підприємств та організацій, створені згідно законодавства України та, які мають самостійний баланс або розташовані на території України. Зі змісту вказаної статті слідує, що юридичні особи-нерезиденти можуть бути платниками страхових внесків тільки у випадку створення на території України та відповідно до вимог діючого законодавства України постійного представництва або іншого відособленого підрозділу.

Таким чином, безпідставним є посилання заявника апеляційної скарги на Закон України "Про Державний бюджет України на 2006р.", згідно якого до кола платників збору віднесені юридичні особи - нерезиденти.

Крім того, відповідні зміни до Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) не вносились.

Міжнародним договором, зокрема, ст. ст. 2,3,7 позивачу гарантоване безперешкодне перерахування виручки від продажу інвестицій у вільно конвертованій валюті (і в сумі інвестування); недопущення встановлення інвестором-нерезидентом інвестиційних умов (у тому числі при розпорядженні інвестиціями та доходами за ними) менш сприятливіших ніж для українських інвесторів, тобто, спонукання позивача - інвестора нести додаткові витрати у вигляді сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування с обмеженням його права на вивіз інвестиційних коштів.

Крім того, відповідно до ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Проте, вимоги вказаного закону застосовуються в частині, що не суперечить Закону України "Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) (далі Закону), який набрав чинності з 01.01.2004 року (пункт 15 Прикінцевих положень). Так, вказаним Законом встановлено, що Збір є складовою частиною страхових внесків.

Статтею 5 Закону встановлено, що виключно цим Законом визначаються платники страхових внесків. Відповідно до статті 14 Закону платниками страхових внесків, зокрема, є роботодавці-підприємства, установи, організації, створені згідно законодавства України, філії, представництва, відділення та інші відособлені підрозділи підприємств та організацій, створені згідно законодавства України та, які мають самостійний баланс або розташовані на території України.

Тобто, юридичні особи-нерезиденти можуть бути платниками страхових внесків лише у випадку створення на території і/або згідно з законодавством України постійного представництва або іншого відособленого підрозділу, оскільки зазначені нерезиденти (такі, як Компанія) не є юридичними особами, створеними відповідно до законодавства України та не є юридичними особами публічного або приватного права в розумінні статей 80, 81 та 87 ЦК України.

Така ж правова позиція щодо кола платників Збору визначена і в лист-роз’ясненні Пенсійного фонду України від 29.11.04 року № 12174/06, причому зазначений суб’єкт є повноважним органом з надання офіційних роз’яснень з питань стягнення цього Збору.

Приписами статті 10 Угоди (яка має пріоритет над національним законодавством про інвестиційну діяльність) визначено, що доходи, які здобуваються особою з постійними місцеперебуванням в одній договірній Державі від продажу, обміну, оренди або інших видів використання рухомого майна (за винятком автотранспорту), що знаходиться в іншій договірній Державі, підлягають оподаткуванню тільки в першій Державі, тому діяльність Компанії має оподатковуватися податками, зборами та іншими обов’язковими платежами лише на території республіки Кіпр. Чинність Угоди в Україні визначена Законом України "Про правонаступництво України" (1543-12) .

Враховуючи вказане, судом не приймаються заперечення відповідача та Управління про те, що законом до кола платників Збору віднесені юридичні особи-нерезиденти, через що позивач має сплачувати Збір до Пенсійного Фонду України при проведенні спірної операції.

Таким чином, спонукання позивача-інвестора нести додаткові витрати у вигляді сплати збору на обов’язкове державне пенсійне страхування є обмеженням його права на вивіз інвестиційних коштів, і відповідно суперечить положенням Угоди, норми якої мають пріоритет також відповідно і до статті 17 Закону України "Про міжнародні договори України".

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку про те, що рішення місцевого господарського суду є законним і обгрунтованим і не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, - Донецький апеляційний господарський суд, -

Апеляційну скаргу Управління Пенсійного фонду України в Київському районі м.Донецьк на рішення господарсього суду Донецької області по справі №44/86пн від 12.05.2008 року - залишити без задоволення.

Рішення господарсього суду Донецької області по справі №44/86пн від 12.05.2008 року- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд. Результати розгляду апеляційної скарги оголошені в судовому засіданні.