Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів:

За участю представників:

від позивача -Воровська О.В. -за дов., Лозицький О.В. -за дов.,

від відповідача -Таран Є.О -за дов.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ВАТ "Райффайзен Банк Аваль"

на рішення Господарського суду м.Києва від 11.12.2007

у справі № 35/394

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета подорожей ВІ.АЙ.ПІ."

до ВАТ "Райффайзен Банк Аваль"

про стягнення 109913,68 грн.

та за зустрічним позовом ВАТ "Райффайзен Банк Аваль"

в особі Київської регіональної дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Аваль"

до ТОВ "Планета подорожей ВІ.АЙ.ПІ."

про стягнення 900 642,23 грн.

Первісний позов заявлено про стягнення з ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" заборгованості в розмірі 109 913,68 грн., з яких 108 628,00 грн. - сума основного боргу та 1 285,68 грн. - пеня, а також стягнення судових витрат в розмірі 1 099,14 грн. - державного мита та 118,00 грн. - витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

Зустрічний позов заявлено про стягнення про стягнення з ТОВ "Планета подорожей ВІ.АЙ.ПІ." 900 647,23 грн. та судових витрат.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 11.12.2007 р. у справі № 35/394 первісний позов задоволено в повному обсязі. У задоволенні зустрічної позовної заяви було відмовлено.

Відповідач, не погодившись з прийнятим рішенням, звернувся з апеляційною скаргу та просить його скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог ВАТ "Райффайзен Банк Аваль", оскільки вважає, що воно винесене по неповно з’ясованим обставинам, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 22 грудня 2005 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Планета Подорожей ВІ.АЙ.ПІ." та Відкритим акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" було укладено Договір еквайрінгу №09/05-04-02/253 .

Відповідно до умов вказаного Договору (п. 1.1.) торговець бере на себе зобов'язання приймати в оплату товарів, робіт чи послуг БПК платіжних систем, перелік яких визначений у Додатку №2 до укладеного Договору.

Еквайр здійснює діяльність щодо технологічного, інформаційного обслуговування торговця та виконання розрахунків з ним за операції, які здійсненні із застосуванням БПК, в термін, порядку та на умовах передбачених цим Договором та згідно чинного законодавства (п. 1.2. Договору).

Додатком №2 до Договору еквайрінгу визначений перелік платіжних систем і БПК, що приймаються до оплати торговцем та ставки комісії, що утримується еквайром із сум відшкодування на користь торговця за операціями з використанням БПК. До платіжних систем/БПК віднесені: VISA International; Master Card International; картки міжнародної платіжної системи VISA International емітовані банком "Аваль"; картки міжнародної платіжної системи Master Card International емітовані банком "Аваль"; картки VISA Electron емітовані банком "Аваль"; картки Мaestro емітовані банком "Аваль".

25 грудня 2005 року між сторонами було укладено Додаткову угоду №1, в якій сторонами було погоджено, що торговець бере на себе зобов'язання приймати за товари (роботи, послуги) БПК платіжних систем за схемою МОТО - трансакцій, а еквайр бере на себе зобов'язання здійснювати діяльність щодо технологічного, інформаційного обслуговування торговця та виконання розрахунків з ним за операціями МОТО - трансакцій в порядку та на умовах, передбачених цією угодою.

Відповідно умов Додаткової угоди МОТО (Mail Order Telephone Order ) -трансакція - операція із застосуванням інформації про БПК та держателя БПК (без наявності БПК/присутності БПК у торговця), що здійснюється в місці реалізації товарів (робіт, послуг) Торговця, з метою оплати вартості товару (роботи, послуги). Операція здійснюється в ручному режимі (тобто операція вводу реквізитів БПК з клавіатури Р08 - термінал (без читання магнітної стрічки БПК) для проведення трансакції) із використанням Р08 -термінала/імпринтера та за допомогою факсимільного/електронного повідомлення.

Відповідно до п. 3.3.2. Договору еквайрінгу передбачено право еквайра тимчасово призупинити обслуговування БПК у пункті продажів торговця у випадку, якщо сума шахрайських операцій по БПК у відношенні до обороту торговця склала більше ніж 10% за останні 90 (дев'яносто) календарних днів.

Пунктом. 6.4. Договору еквайрінгу передбачено доручення торговця еквайру затримати переказ коштів на користь торговця на час проведення розслідування по шахрайських операціях на термін не більше 180 (сто вісімдесят діб).

Як свідчать матеріали справи, листом від 15.01.2007р. за №59-2-1/479 відповідач за первісним позовом, повідомив позивача за первісним позовом про тимчасове призупинення обслуговування БПК у торгівельному підприємстві "Planeta Trevels VIP" з 13.01.2007р.

Тимчасове призупинення обслуговування БПК було здійснене на підставі п.3.3.2 Договору еквайрінгу.

Крім того, у вищевказаному листі було зазначено, що на підставі п. 6.4. Договору еквайрінгу було затримано перерахування покриття на користь торгівельного підприємства "Planeta Trevels VIP" в розмірі 108 628,00 грн.

Термін розслідування шахрайських операцій (180 діб) закінчився 14 липня 2007 року.

Як стверджував позивач за первісним позовом, відповідач не повідомив останнього про результати розслідування.

17.07.2007р. позивач за первісним позовом звернувся до відповідача з письмовим запитом №56/07-2007р., з проханням повідомити про причини неперерахування грошових коштів.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач за первісним позовом, листом №46-02/09/5328 від 01.08.2007р., повідомив позивача, що частина затриманого покриття у розмірі 108 628,00 грн. була відшкодована за рахунок покриття на користь підприємства позивача.

Відповідно до п. 2.2. Договору еквайрінгу передбачено зобов'язання еквайра проводити протягом 3 (трьох) банківських днів, з моменту передачі торговцем звіту про проведені операції, переказ коштів у гривні на користь торговця на суму всіх операцій, здійснених із використанням БГЖ їх держателями в місцях реалізації товарів, робіт чи послуг торговця, на підставі наданих еквайру сліпів чи платіжних повідомлень, за винятком належної еквайру комісії за надані послуги.

12.01.2007р. позивачем за первісним позовом було направлено відповідачу звіт про проведені операції на загальну суму 64 731,00 грн., 13.01.2007р. було направлено звіт про проведені операції на загальну суму 43 897,00 грн., а всього на суму 108 628,00грн.

За твердженням позивача за первісним позовом, відповідач у вказані в п. 2.2. Договору термін не перерахував кошти в розмірі 108 628,00грн., чим порушив взяті на себе Договірні зобов'язання щодо відшкодування (перерахування) грошових коштів позивачу, а також право позивача на відшкодування грошових коштів згідно п. 2.2. Договору.

Відповідно до п. 9.5. Договору, у випадку затримки переказу коштів з вини еквайра на користь торговця, еквайр сплачує торговцю пеню тільки по тих переказах, по яких така вина еквайра доведена документально. Розмір такої пені становить не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період такої затримки.

На підставі наведеного позивачем за первісним позовом була нарахована пеня в розмірі 1285,68 грн.

Відповідач за первісним позовом, заперечував проти позовних вимог посилаючись на наступне.

13.01.2007р. відповідачем за первісним позовом було призупинено обслуговування БПК та затримано перерахування покриття на користь позивача за первісним позовом в сумі 108 628,00 грн., про що, відповідно до п. 6.2. Договору еквайрінгу, без порушення строку, 15.01.2007р. було повідомлено торговця.

Відповідно до п. 6.4. Договору еквайрінгу, у випадку затримки еквайром переказу коштів на користь торговця на час проведення розслідування по шахрайських операціях (не більше 180 діб), еквайр зобов'язаний надати письмові роз'яснення.

Відповідач за первісним позовом вважає вимогу позивача про надання результатів розслідування безпідставною і такою, що не відповідає умовам Договору.

Термін розслідування шахрайських операцій закінчився 14.07.2007р.

Окрім листа від 15.01.2007р., відповідачем за первісним позовом було направлено позивачу лист від 04.07.2007р. з роз'ясненнями причин затримання перерахування покриття на користь ТОВ "Планета подорожей ВІ.АЙ.ПІ" та проханням відшкодувати суму, що залишилася.

Як вказано у п. 6.6. Договору, якщо торговець не отримує поточних або наступних платежів на свою користь протягом 10 календарних днів з моменту настання умов, перелічених у п. 6.1, або сум таких платежів недостатньо для проведення відшкодування еквайру, торговець зобов'язується протягом 10 наступних календарних днів відшкодувати суми операцій, зазначених у п. 6.1.

Всупереч зазначеним положенням Договору, позивачем за первісним позовом не було відшкодовано завдані збитки.

На вимогу відповідача за первісним позовом, позивачем були надані наступні документи, які підтверджують участь держателів платіжних карток у здійснені трансакцій: копії паспортів, платіжних карток та листів держателів платіжних карток. Як стверджує відповідач за первісним позовом, в результаті перевірки було встановлено, що всі надані копії карток були підроблені, оскільки реальні банки - емітенти не співпадають з назвами банків, вказаних на картках.

Таким чином, відповідач за первісним позовом стверджує, що позивач не виконав свої зобов'язання, що зазначені в п. 4.1. Договору, а саме порушив наступні пункти Інструкції по обслуговуванню держателів платіжних карток:

Касир зобов'язаний ідентифікувати картку, що пред'являється для розрахунків за товари )роботи, послуги) - перевірити зовнішній вигляд картки з метою визначення її обов'язкових реквізитів і засобів захисту:

п. 1.3. найменування емітента;

п. п. 1.7. несиметрична буква V;

Також, відповідач за первісним позовом, вказує на те, що позивачем були порушені наступні Додаткової угоди №1 від 25.12.2005р. до Договору еквайрінгу, а саме: при оформленні трансакцій за схемою МОТО - трансакцій; п.2.2. "У факсимільному/електронному повідомленні зазначається: CVV2/CVC2 (CVV2/CVC2- це захисний код з трьох цифр, який друкується на зворотній стороні кредитної або дебетної БПК) та п. 2.3. "При оформленні чеку Р0S - термінал торговець зобов'язаний зробити запис "МОТО" у місці для підпису держателя БПК". Відповідач за первісним позовом зазначив, що позивачем зазначені дії здійснені не були .

Згідно п. 9.8. Договору еквайрінгу "Торговець несе повну матеріальну відповідальність за дії свого персоналу, пов'язані з порушенням умов, встановлених цим Договором, інструкції по обслуговуванню держателів платіжних карток і додатків до неї".

В ході розгляду даної справи у суді першої інстанції Відкрите акціонерне товариство "Райффазен Банк Аваль", в особі Київської регіональної дирекції Відкритого акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" звернулось до суду з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета подорожей ВІ.АЙ.ПІ." про стягнення 900 647,23 грн. збитків.

Свої позовні вимоги позивач за зустрічним позовом обґрунтував наступним.

В період з 07.02.2007р. по 04.05.2007р. з кореспондентського рахунку "Райффазен Банк Аваль" платіжною системою VISA International списано суми зворотних платежів у розмірі 112370,24 дол. США. Загальна сума відповідних оригінальних трансакцій становить 558 375,00 грн. та платіжною системою Master Card International - у розмірі 67752,49 дол. США. Загальна сума відповідних оригінальних трансакцій становить 342272,23 грн. Загальна сума списань становить 180122,73 дол. США. Загальна сума відповідних оригінальних трансакцій, що мали місце у ТОВ "Планета подорожей ВІ.АЙ.ПІ." становить 900 647,23 грн. (копія листа від 11.09.2007р. вих. №990/2-07 з Українського процесінгового центру з додатками №1 та №2 в матеріалах справи).

Позивач за зустрічним позовом вказує на те, що відповідачем за зустрічним позовом не були виконані зобов'язання передбачені п. 4.1. Договору та Інструкції по обслуговуванню держателів платіжних карток та Додаткової угоди №1.

Як зазначено у п. 6.6. Договору, якщо торговець не отримує поточних або наступних платежів на свою користь протягом 10 календарних днів з моменту настання умов, перелічених у п. 6.1, або сум таких платежів недостатньо для проведення відшкодування еквайру, торговець зобов'язується протягом 10 наступних календарних днів відшкодувати суми операцій, зазначених у п. 6.1.

Всупереч зазначеним положенням Договору, позивачем за первісним позовом не було відшкодовано завдані збитки.

Таким чином, за твердженням позивача за зустрічним позовом, відповідач за зустрічним позовом порушив вимоги ст. ст. 526, 530, 1166 Цивільного кодексу України.

Відповідач за зустрічним позовом, проти позову заперечував виходячи з наступного.

Касир при отриманні копій карток не міг жодним чином перевірити відповідність банка - емітента, оскільки такої можливості в нього не має, жодним пунктом Договору еквайрінгу така умова не передбачена.

Основною підставою вимог зустрічного позову є невиконання відповідачем п. 9.8. Договору, згідно якого Торговець несе повну матеріальну відповідальність за дії свого персоналу, пов'язані з порушенням умов, встановлених цим договором, Інструкції по обслуговуванню держателів платежів карток.

Відповідач за зустрічним позовом зазначив, що у липні 2007 року надійшов лист з Управління державної служби боротьби з економічною злочинністю ГУМВС України в м. Києві про надання документів для перевірки заяви заступника директора Київської регіональної дирекції ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" про злочин щодо проведення ТОВ "Планета подорожей ВІ.АЙ.ПІ." розрахунків за підробленими платіжними картками.

В листопаді 2007 року відповідачем за зустрічним позовом було отримано Постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 08.08.2007р. за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 190 ч. 3 КК України.

Виходячи з наведеного відповідач за зустрічним позовом, вважає, що порушень умов Договору з боку останнього не було, зобов'язання за Договором еквайрінгу виконані належним чином.

Дослідивши матеріали справи, колегія прийшла до висновку про те, що суд першої інстанції правомірно задовольнив первісний позов виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до п. 6.4. Договору еквайрінгу передбачено доручення торговця еквайру затримати переказ коштів на користь торговця на час проведення розслідування по шахрайських операціях на термін не більше 180 діб.

Термін розслідування шахрайських операцій закінчився 14 липня 2007 року. Як вбачається з матеріалів справи позивачем за первісним позовом було направлено звіт про проведені операції на загальну суму 64 731,00 гри., 13.01.2007р. направлений звіт про проведені операції на загальну суму 43 897,00 грн., а всього на суму 108628,00 грн.

Відповідно до п.2.2. Договору еквайрінгу передбачено зобов'язання еквайра проводити протягом 3 (трьох) банківських днів, з моменту передачі торговцем звіту про проведені операції, переказ коштів у гривні на користь торговця на суму всіх операцій, здійснених із використанням БПК їх держателями в місцях реалізації товарів, робіт чи послуг торговця, на підставі наданих еквайру сліпів чи платіжних повідомлень, за винятком належної еквайру комісії за надані послуги.

Проте, відповідач за первісним позовом свої зобов'язання не виконав, вказану суму коштів в установлений договором строк не перерахував, чим порушив умови Договору щодо відшкодування (перерахування) грошових коштів позивачу.

На підставі п.9.5. Договору позивачем була нарахована пеня, що становить 1 285,68 грн.

В своїх посилання відповідач за первісним позовом вказує на те, що не перерахування вказаних коштів на рахунок позивача за первісним позовом є не відмовою від договірних зобов'язань, а правом відповідача за первісним позовом на відшкодування збитків у зв'язку з порушенням позивачем за первісним позовом умов Договору, а саме при перевірці було встановлено, що всі надані копії карток підроблені, оскільки реальні банки - емітенти не співпадають з назвами банків, вказаних на картках.

Таким чином, відповідач вказує на те, що позивач порушив умови п. 4.1. Договору а саме порушив наступні пункти Інструкції по обслуговуванню держателів платіжних карток:

Касир зобов'язаний ідентифікувати картку, що пред'являється для розрахунків за (товари, роботи, послуги) - перевірити зовнішній вигляд картки з метою визначення її обов'язкових реквізитів і засобів захисту:

п. 1.3. найменування емітента;

п. п. 1.7. несиметрична буква V.

Також, відповідач за первісним позовом, вказує на те, що позивачем були порушені наступні Додаткової угоди №1 від 25.12.2005р. до Договору еквайрінгу, а саме: при оформленні трансакцій за схемою МОТО - трансакцій; п.2.2. "У факсимільному/електронному повідомленні зазначається: CVV2/CVC2 (CVV2/CVC2 - це захисний код з трьох цифр, який друкується на зворотній стороні кредитної або дебетної БПК) та п. 2.3. "При оформленні чеку Р08 - термінал торговець зобов'язаний зробити запис "МОТО" у місці для підпису держателя БПК". Відповідач за первісним позовом зазначив, що позивачем зазначені дії здійснені не були .

Внаслідок чого відповідачу за первісним позовом були понесені збитки в розмірі 900 647,23 грн.

Зазначені обставини є підставами вимог викладеним у зустрічній позовній заяві відповідача за первісним позовом.

Суд вважає, вказані посилання відповідача за первісним позовом безпідставними та необґрунтованими виходячи з наведеного.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Отже, майнова шкода, завдана майну особи, відшкодовується за умови, що вона завдана цивільним правопорушенням.

Шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв'язку між протиправними діями особи, самою шкодою та наявністю вини (умислу або необережності).

Відсутність причинного зв'язку як складової цивільного правопорушення робить неможливою відповідальність позивача за первісним позовом щодо відшкодування шкоди в розмірі 900 647,23 грн.

Відповідачем за первісним позовом не було надано належних доказів на підтвердження того, що саме внаслідок протиправних дій або бездіяльності позивача за первісним позовом були завдані збитки відповідачу за первісним позовом.

Крім того, відповідачем за первісним позовом не було надано суду належних доказів на підтвердження того, що надані копії карток підроблені.

На час розгляду справи в суді першої інстанції суду було надано Постанову ГУМВС України в м, Києві від 08.08.2007р. про відмову в порушенні кримінальної справи за ознаками злочину," передбаченого ст. 190 ч. 3 КК України. При розгляді справи в апеляційній інстанції колегії була надана Постанова від 12.03.2008р. про порушення кримінальної справи за фактами вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.1 ст. 200 КК України. Слідство по цій кримінальній справі на час розгулу справи в апеляційній інстанції не завершено.

Серед іншого, при направленні позивачем за первісним позовом факсимільного/електронного повідомлення відповідачу надсилались копії лицьової та зворотної сторони карток на яких чітко видно захисний код з трьох цифр, який друкується на зворотній стороні картки ( CVV2/CVC2) (копії карток в матеріалах справи).

Відповідач за первісним позовом посилався на п. 9.8. Договору, згідно якого Торговець несе повну матеріальну відповідальність за дії свого персоналу, пов'язані з порушенням умов, встановлених цим договором, Інструкції по обслуговуванню держателів платежів карток.

Вказані посилання відповідача за первісним позовом слід визнати безпідставними та необґрунтованими виходячи з наступного.

Пунктом 2.1. Договору еквайрінгу, передбачено зобов'язання еквайра, організовувати навчання персоналу торговця правилам обслуговування держателів БПК.

Відповідно до п.2.3. Договору, еквайр зобов'язаний цілодобово здійснювати авторизацію операцій, здійснених із використанням БПК у місцях реалізації товарів, робіт чи послуг торговця. Авторизація передбачає собою процедуру отримання дозволу на проведення операцій із застосуванням платіжної картки.

Таким чином, операція із застосуванням будь - якої картки можлива тільки після отримання дозволу від еквайра.

Відповідно до п. 3.1. Договору передбачене право еквайра проводити перевірки в місцях реалізації товарів (робіт, послуг) торговця з метою здійснення контролю за дотриманням персоналом торговця положень договору еквайрінгу, додатків до нього та Інструкції по обслуговуванню платіжних карток.

Відповідачем за первісним позовом не було надано відповідних доказів на підтвердження того, що останнім проводились відповідні перевірки щодо дотримання персоналом торговця положень договору еквайрінгу, додатків до нього та інструкції по обслуговуванню платіжних карток.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідачем за первісним позовом не були надані суду докази на спростування викладеного в позові.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що вимоги позивача за первісним позовом, про стягнення з відповідача за первісним позовом 108628, 00грн. заборгованості, 1 285,68 грн. - пені, є обґрунтованими документально доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, вимоги позивача за зустрічним позовом є безпідставними та необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Таким чином, колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно задовольнив первісний позов, а в задоволенні зустрічної позовної заяви відмовив повністю.

За таких обставин, колегія прийшла до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на викладене, колегія приходить до висновку, що оспорюване рішення відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав до його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд –

1.Апеляційну скаргу ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" я залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду м. Києва від 11.12.2007 р. по справі №35/394 залишити без змін.

3. Матеріали справи №35/394 повернути Господарському суду м. Києва.