Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Антонік С.Г. судді Антонік С.Г., Зубкова Т.П., Мойсеєнко Т. В.

при секретарі: Пересаді О.В.

За участю представників позивача: Литвин С.А. – дов. №02-20/3858 від 17.12.07р., Єришова Н.І. – дов. №02-20/3775 від 11.12.07р.

представників відповідача: Дербун Ф.З. – дов. №05/13-05 від 13.05.08р., Шевченко А.В. – дов. №03/13-05 від 13.05.08р., Перловський Л.О. – дов. №01/15-04 від 15.04.08р., Москаленко Д.Ф. – дов. №02/13-05 від 13.05.08р., Морщавка І.Є. – дов. №01/13-05 від 13.05.08р.

прокурор, який брав участь у справі – Хорунжий С.М. – посвідчення №261 від 08.08.06р.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркон", м. Енергодар Запорізької області

на рішення господарського суду Запорізької області від 12.03.2008р. у справі № 6/279/07

за позовом: Прокурора м. Енергодар в інтересах держави в особі Енергодарської міської ради, м. Енергодар Запорізької області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркон", м. Енергодар Запорізької області

про спонукання повернути самовільно зайняту земельну ділянку

Розгляд справи здійснювався за допомогою технічних засобів фіксації, а саме: програмно – апаратного комплексу "Діловодство суду".

Розпорядженням Голови Запорізького апеляційного господарського суду №882 від 12.05.2008р. справу №6/279/07 передано для розгляду колегії суддів у складі: Головуючого судді: Антоніка С.Г. (доповідач); суддів: Зубкової Т.П., Мойсеєнко Т.В.

Колегія суддів прийняла справу до провадження.

За згодою прокурора та представників сторін у судовому засіданні 13.05.2008р. оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 12.03.2008 року по справі №6/279/07 (суддя Місюра Л.С.) позов Прокурора м. Енергодара в інтересах держави в особі Енергодарської міської ради задоволений. Зобов’язано ТОВ "Маркон" повернути Енергодарській міській раді самовільно зайняту земельну ділянку загальною площею 2,04765га, розташовану за адресою: Запорізька область м Енергодар, вул. Курчатова,40 ( в районі автовокзалу) в придатному для використання стані, звільнивши її від розташованих на ній об’єктів. Стягнуто з відповідача до доходу державного бюджету України 85грн. державного мита та 118грн. витрат на інформаційно – технічне забезпечення судового процесу.

Рішення господарського суду мотивоване ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України, в порушення яких відповідач без набуття права власності чи права користування земельною ділянкою та встановлення її меж в натурі на місцевості самовільно використовує земельну ділянку під розміщення придбаних об’єктів. Крім того, в порушення прийнятого міською радою рішення від 14.12.07р. №36, відповідачем не укладено протягом місяця після прийняття зазначеного рішення договору оренди землі. Тому на підставі ст. 212 Земельного кодексу України зобов’язано відповідача повернути самовільно зайняту земельну ділянку її власнику.

Не погоджуючись з рішенням суду, ТОВ "Маркон" звернулось з апеляційною скаргою до Запорізького апеляційного господарського суду, в якій просить рішення скасувати повністю та припинити провадження у справі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на неповне з’ясування судом обстави, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права. Вказує, що надісланий позивачем проект договору від 05.03.08р. не був підписаний ними вчасно у зв’язку зі святковими днями у березні. А вже 13.03.08р. договір підписано та направлено разом з протоколом розбіжностей на адресу позивача. Складення протоколу розбіжностей було викликано тим, що в проекті договору містились математичні помилки. Заявник зауважує, що в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують використання ТОВ "Маркон" спірної земельної ділянки, оскільки останнє до її використання ще не приступало, а лише здійснює дії щодо підтримки придбаного майна у робочому стані, що не є правопорушенням. Вказує, що його вини в не оформленні земельної ділянки у відповідності до положень ст. 125 Земельного кодексу України немає, оскільки ним вчинялись всі необхідні дії. Крім того, судом не з’ясовано, що ТОВ "Маркон" фактично користувалось не землями міської ради, а землями ТОВ "ТПП "Стимул". Таким чином, прокуратурою заявлено позов не в інтересах держави, а в інтересах ТОВ "ТПП "Стимул", і ніякої перевірки прокуратурою не проводилось. Відповідач зауважує, що суд дійшов неправомірного висновку щодо безпідставності користування спірною земельною ділянкою, оскільки ТОВ "Маркон" правомірно придбало у власність об’єкт нерухомого майна, у встановленому порядку його зареєструвало, у відповідності до вимог ст. 120 Земельного кодексу України надало позивачу заяву про передачу землі в користування на умовах оренди, проте через бездіяльність позивача, земельна ділянка не оформлено, чим порушуються права власності ТОВ "Маркон". Крім того, заявник вказує на наступні порушення судом норм процесуального права: ст. 3 ГПК України, оскільки судовий процес, без відповідного клопотання сторін, вівся на російській мові; ч.7 ст. 81-1 ГПК України, оскільки судом не вирішувалось клопотання про відсутність фіксації процесу; ч.2 ст. 74 ГПК України, оскільки не оголошувалось складу суду, не роз’яснювались права та обов’язки сторін; ч.2 ст. 85 ГПК України, оскільки згода на оголошення вступної та резолютивної частини ніким зі сторін не надавалась. Зауважує, що провадження у справі мало бути припинено, оскільки даний спір належить розглядати за правилами Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , а не ГПК України (1798-12) , оскільки позивач є суб’єктом владних повноважень. Судом неправильно вирішено питання щодо розподілу судових витрат. Рішення суду щодо звільнення земельної ділянки знищує об’єкт нерухомості, який належить ТОВ "Маркон" на праві власності, що порушує ст. 41 Конституції України, ст.ст. 316- 321, 328, 346, 386 ЦК України.

Представники відповідача у судовому засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі. Крім того, ТОВ "Маркон" заявлені клопотання від 18.04.08р. та від 22.04.08р. про зупинення провадження у справі до набрання чинності рішенням господарського суду Запорізької області у справі №10/282/08, про спонукання Енергодарську міську раду укласти договір оренди землі шляхом підписання протоколу розбіжностей від 13.03.08р. до проекту договору оренди землі від 05.03.08р.

Відповідно до ст. 79 ГПК України, господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Матеріали справи свідчать, що будь-які перешкоди, для розгляду справи по суті відсутні. Тому підстав для зупинення провадження у справі колегією суддів не вбачається. Клопотання задоволенню не підлягають.

Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу та у судовому засіданні вказав на законність винесеного судом рішення, просить залишити його без змін.

Енергодарська міська рада у запереченнях та її представники у судовому засіданні вказали на безпідставність доводів апеляційної скарги, просять залишити її без задоволення. Зазначають, що факт користування земельною ділянкою ТОВ "Маркон" підтверджується проведеною прокуратурою м. Енергодара перевіркою щодо додержання вимог земельного законодавства суб’єктами господарювання, за результатами якої подано даний позов про звільнення відповідачем самовільно зайнятої земельної ділянки. Власником спірної земельної ділянки є міська рада. ТОВ "Маркон" приступило до її використання в порушення норм Земельного кодексу України (2768-14) , без оформлених на те документів, здійснює підприємницьку діяльність, не здійснюючи плати за землю протягом п’яти років з 2003р. Зауважують, що Генеральним планом забудови м. Енергодара не передбачено розміщення на спірній земельній ділянці об’єкта нерухомості – автостоянки. Навпаки, листом Науково – дослідного і проектного інституту містобудування від 14.04.08р. надано висновок, що подальше розташування відкритої автостоянки на спірній території є неефективним її використанням. Вказана земельна ділянка є перспективною для розміщення торгівельно – розважального центру та єдиною вільною територією в зоні, яка визначена генпланом як зона громадської забудови.

Крім того, Енергодарською міською радою заявлене клопотання про об’єднання в одне провадження перегляд апеляційних скарг на рішення господарського суду Запорізької області у справах №6/279/07 та 10/282/08. Порадившись на місці, колегією суддів залишено дане клопотання без задоволення, оскільки вказані справи містять різні предмети спору, що виключає їх перегляд в одному провадженні.

Також позивачем заявлено клопотання про зупинення провадження у даній справі до розгляду апеляційної скарги Енергодарської міської ради на рішення господарського суду Запорізької області від 22.04.08р. №10/282/08. Порадившись на місці, колегією суддів залишено дане клопотання без задоволення, оскільки розгляд справи №10/282/08 ніяким чином не перешкоджає розгляду даної справи по суті.

Відповідно до ст. 99 ГПК України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення прокурора та представників сторін, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, суд знаходить апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню, а рішення суду – скасуванню з наступних підстав:

Прокурор м. Енрегодара звернувся в інтересах держави в особі Енергодарської міської ради до господарського суду з позовом про звільнення ТОВ "Маркон" самовільно зайнятої земельної ділянки загальною площею 2,04765га, розташованої за адресою: Запорізька область м Енергодар, вул. Курчатова,40 ( в районі автовокзалу) від об’єктів, що розташовані на ній, та повернення її у придатному для використання стані. При цьому заявник посилається на те, що в ході проведеної перевірки встановлено, що у ТОВ "Маркон" відсутні документи, які посвідчують право користування земельною ділянкою під придбаними об’єктами площинної споруди, автостоянки та майданчика для паркування автотранспорту. В порушення вимог Земельного кодексу України (2768-14) , без набуття права власності чи права користування земельною ділянкою та встановлення її меж в натурі на місцевості, ТОВ "Маркон" самовільно використовує земельну ділянку площею 2,04765га під розміщення придбаних об’єктів, не оформлюючи договору оренди та не здійснюючи плату за землю, що є порушенням інтересів держави.

Колегія суддів вважає позов прокурора необґрунтованим у зв’язку з наступним:

Як вбачається з матеріалів справи, 18.02.03р. між ТОВ "Райсервіс" та ТОВ "Маркон" укладений договір купівлі – продажу №01/18-02, відповідно до умов якого відповідач придбав площинну споруду, автостоянку, розташовану у м. Енергодарі, вул. Курчатова, ділянка №40, площею 14486кв.м. Відповідно до п.1.3 договору, на земельній ділянці, наданій продавцю в постійне користування рішенням Енергодарської міської ради від 03.10.01р. №15 (Державний акт на право постійного користування землею №7 від 22.10.01р.), розташовані наступні будівлі та споруди: огорожа, пропускний пункт №1, крильце, сходи, техподпілля, пропускний пункт №2, крильце, сходи, техподпілля, замощення.(а.с.7).

22.09.03р. між ТОВ "Торгово – промислове підприємство "Стимул" та ТОВ "Маркон" укладено договір купівлі – продажу №01-22-09, відповідно до умов якого відповідач придбав частку в договорі №01-18-04 від 18.04.03р. про спільну діяльність, а саме: майданчик для паркування автотранспорту, розташований на суміжній земельній ділянці площею 6100кв.м. у м. Енергодарі по вул. Курчатова.(а.с.11).

Відповідно до п.1.3 вказаного договору, майданчик для паркування автотранспорту розташований на земельній ділянці, виділеній продавцю у постійне користування рішенням Енергодарської міської ради від 17.12.92р. №267 (Державний акт на право постійного користування землею №9 від 26.11.01р.)

Згідно п.1.4., предметом договору є огорожа, покриття, дороги.

16.10.03р. на підставі ст.120 та Перехідних положень Земельного кодексу України (2768-14) ТОВ "Маркон" звернулось до голови м. Енергодара з клопотанням про вилучення земельних ділянок з постійного користування ТОВ "Райсервіс" та ТОВ "ТПП "Стимул" та надання в довгострокову оренду земельної ділянки загальною площею 2,04765га ТОВ "Маркон". (а.с.26).

Листом від 22.12.03р. на адресу відповідача надійшла відповідь, згідно якої для вирішення питання надання земельної ділянки під придбаними об’єктами, необхідно надати проект відведення земельної ділянки під магазин "Стимул"; ксерокопію заяви ПП "Каптар" про вилучення земельної ділянки площею 0,03365га.; проект передачі земельної ділянки від ПП "Каптар" до ТОВ "Маркон". (а.с.27).

17.01.04р. Енергодарським міським відділом земельних ресурсів винесено припис ТОВ "Маркон" щодо необхідності виготовлення технічної документації на земельну ділянку площею 1,43765га. (а.с.28).

Рішенням Енергодарської міської ради від 26.03.04р. №33 вилучено земельну ділянку площею 1,43765га з постійного користування ТОВ "Райсервіс" та повернуто до складу земель Енергодарської міської ради.

11.05.04р. відповідачем вдруге направлено до Енергодарської міської ради клопотання про надання земельної ділянки в оренду та надано технічну документацію з землеустрою.(а.с.29,30).

У зв’язку з ненадходженням відповіді, 20.11.05р. ТОВ "Маркон" втретє звернулось з зазначеним вище клопотанням. (а.с.32).

Постановою господарського суду Запорізької області від 20.06.07р. у справі №28/158/07-АП задоволені позовні вимоги ТОВ "ТПП "Стимул" та зобов’язано Енергодарську міську раду вилучити з постійного користування ТОВ "ТПП "Стимул" земельну ділянку.

Постановою господарського суду Запорізької області від 22.11.07р. у справі №12/515/06-АП-14/87/07-АП задоволені позовні вимоги ТОВ "Маркон" про визнання протиправною бездіяльності Енергодарської міської ради стосовно не розгляду його заяви про передачу в оренду спірної земельної ділянки. Судом зобов’язано Енергодарську міську разу розглянути заяву ТОВ "Маркон" та винести відповідне рішення.

14.12.07р. Енергодарською міською радою прийнято рішення №36, яким ТОВ "Маркон" затверджено технічну документацію земельної ділянки та вирішено надати землю в оренду строком на один рік.

Відповідно ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Відповідно до п.5 ст. 120 Земельного кодексу України при переході права власності на будівлю або споруду до громадян або юридичних осіб, які не можуть мати у власності земельні ділянки, до них переходить право користування земельною ділянкою, на якій розташована будівля чи споруда.

Матеріалами справи підтверджено, що право власності на нерухомі об’єкти, які розташовані на спірній земельній ділянці, набуто ТОВ "Маркон" на підставі цивільно – правових угод в установленому законом порядку. Крім того, існує рішення міської ради про надання відповідачу земельної ділянки в оренду. Таким чином, самовільного зайняття ТОВ "Маркон" земельної ділянки немає.

Прокурором та позивачем не надано суду доказів, які б свідчили про навмисне не оформлення відповідачем правовстановлюючих документів на земельну ділянку, тому вимоги про звільнення земельної ділянки є необгрунтованими.

Вимоги заявників щодо звільнення земельної ділянки шляхом знесення розташованих на ній об’єктів є порушенням ст. 41 Конституції України, ст.ст. 316- 321, 328, 346, 386 ЦК України, оскільки нерухоме майно було придбане ТОВ "Маркон" у встановленому законом порядку.

Між тим, колегія суддів не погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про порушення судом норм процесуального права, оскільки справу належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, виходячи з наступного:

Відповідно до ст. 1 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією (254к/96-ВР) чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно ст.2 зазначеного Кодексу справа адміністративної юрисдикції - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Статтею 4 Кодексу передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.

Відповідно до ч.3 ст.50 Кодексу громадяни України, іноземці чи особи без громадянства, їх обєднання, юридичні особи, які не є субєктами владних повноважень, можуть бути відповідачами лише за адміністративним позовом субєкта владних повноважень:

1) про тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності обєднання громадян;

2) про примусовий розпуск (ліквідацію) обєднання громадян;

3) про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства з України;

4) про обмеження щодо реалізації права на мирні зібрання (збори, мітинги, походи, демонстрації тощо);

5) в інших випадках, встановлених законом.

Даний спір про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки не є публічно-правовим. Прокурором подано позов в інтересах міської ради, як орендодавця землі – господарюючого субєкта. Тому розгляд цього спору належить до компетенції господарських судів.

Оскільки вимогою заявника апеляційної скарги було скасування рішення суду та припинення провадження у справі, проте підстав для припинення немає, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. Рішення господарського суду Запорізької області від 12.03.2008 року по справі №6/279/07 слід скасувати, в позові відмовити.

Судові витрати за апеляційною скаргою залишити за відповідачем.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 49, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд –

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркон", м. Енергодар Запорізької області задовольнити частково.

Рішення господарського суду Запорізької області від 12.03.2008 року по справі №6/279/07 скасувати.

В позові відмовити.