640/24863/19 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в Офісі генерального прокурора, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 29.09.2022 Прийняття

визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року № 1512ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 15 листопада 2019 року;

поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 16 листопада 2019 року; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України з 16 листопада 2019 року;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 16 листопада 2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначала, що оскаржуваний наказ та рішення комісії не відповідають вимогам Закону України "Про прокуратуру", КЗпП України (322-08) та Конституції України (254к/96-ВР) .

Так позивачка указує на те, що Генеральну прокуратуру України, як юридичну особу, на момент прийняття спірного наказу не було реорганізовано, що підтверджується даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Крім цього на дату її звільнення Офіс Генерального прокурора не утворено, а тому кадрові комісії на момент прийняття рішень про неуспішне проходження кандидатами етапів атестації, діяли із порушенням норм чинного законодавства.

Також, ОСОБА_1 вказує на те, що звільнення із займаної посади відбулось на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без чіткої конкретизації підстав звільнення.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що всупереч статті 22 Конституції України, якою закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, а при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, статті 16 Закону України "Про прокуратуру", якою закріплені гарантії незалежності прокурора, у тому числі те, що прокурор призначається на посаду безстроково, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року, суттєво погіршено права прокурорів на працю, її вільний вибір, правову визначеність, гарантовану Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) .

Крім того, на думку ОСОБА_1, при виданні наказу порушено вимоги частини другої статті 19, статтей 22, 43, 59 Конституції України, саттей 42, 42-1, 49-2, 74 КЗпП України (322-08) .

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 липня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, зобов`язання вчинити дії задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року № 178 про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року № 1512ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 15 листопада 2019 року.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 16 листопада 2019 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16 листопада 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним Постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (100-95-п) , якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та № 1155 від 11 грудня 2019 року "Про умови оплати праці прокурорів", яка набрала чинності 16 січня 2020 року, з урахуванням пункту 3 Розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (113-20) .

У решті позовних вимог відмовлено.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, позивачка фактично надала право кадровим комісіям на збирання стосовно неї будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Тобто така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивачки. Зважаючи на це суди дійшли висновку про те, що збирання та використання особистої інформації щодо позивачки та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції, водночас відповідачем не доведено необхідність надмірного втручання у гарантовані права позивачки, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію.

Також суди попередніх інстанцій указали на те, що навіть за наявності непроходження позивачкою іспиту, судами встановлені значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивачки. З огляду на те, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі не враховує рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності.

Проаналізувавши положення пункту 12 Порядку № 233, суди акцентували увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, суди дійшли до висновку про те, що позовні вимоги щодо скасування рішення Першої кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року про неуспішне проходження прокурором України ОСОБА_1 атестації підлягають задоволенню.

Щодо оскаржуваного наказу про звільнення позивачки з Офісу Генерального прокурора суди зазначили, що на час звільнення позивачки з посади відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймала посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" застосовано безпідставно.

Колегія суддів апеляційної інстанції погодилися із висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивачки з посади від 14 листопада 2019 року №1512ц не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить позивачку у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачці встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивачки, який виключатиме подальше її звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде її поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, оскільки саме на Офіс Генерального прокурора було змінено найменування органу, з якого звільнено позивачки.

Також суди зазначили, що на користь позивачки слід стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16 листопада 2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі у порядку та за алгоритмом визначеним у Порядку №100 та Постановою №1155, з урахуванням пункту 3 Розділу ІІ Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять оскаржувані судові рішення скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. У решті рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Офісом Генерального прокурора рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора наголошує на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування пунктів 10,19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221.

Позиція інших учасників справи

Від позивачки надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в яких позивачка просить відмовити відповідачу у задоволенні касаційної скарги.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 16 грудня 2020 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 14 червня 2021 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду у судовому засіданні.

В подальшому, розгляд справи неодноразово відкладався (оголошувалась перерва), у зв`язку з клопотаннями сторін про відкладення (перенесення, оголошення перерви), а також із епідемічною ситуацією, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2 та встановленням в країні карантину.

29 вересня 2022 року у судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги касаційної скарги та просив їх задовольнити.

Позивачка у судове засідання 29 вересня 2022 року не з`явилась.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 з 2007 року працювала в органах прокуратури України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 07 червня 2016 року № 673ц позивачку призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 14 листопада 2019 року № 1512ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15 листопада 2019 року.

Підставою для прийняття такого наказу слугувало рішення кадрової комісії № 1.

Згідно з вказаним рішенням кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року №178 убачається, що позивачка неуспішно пройшла атестацію.

Позивачка уважаючи, наказ про її звільнення протиправним, звернулась до суду із цим позовом.

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII (1697-18) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (113-20) (далі - Закон №113-IX (113-20) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII (1697-18) були внесені зміни.

Згідно зі статтею 21 Закону №113-IX у тексті Закону №1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) ).

Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) ).

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок №233, у редакції, чинній на час виникнення правовідносин)

Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Позиція Верховного Суду

Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивачки відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) на підставі рішення про неуспішне проходженням нею атестації у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Верховний Суд враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону №113-ІХ (113-20) , Порядку №221 та Порядку №233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 11 листопада 2021 року у справі №580/1859/20 тощо, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні при наданні оцінки доводам скаржника щодо проведення атестації та щодо звільнення позивачки з посади.

За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України (254к/96-ВР) Законом №1401-VIII (1401-19) статті 131-1 Конституції України, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому, Конституція України (254к/96-ВР) віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону №1401-VIII (1401-19) , а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII (1697-18) . Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ (113-20) .

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ (113-20) переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ (113-20) , шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ (113-20) процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом №1697-VII (1697-18) , який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII (1697-18) і Закону № 113-ІХ (113-20) , які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону № 1697-VII (1697-18) та Закону № 113-ІХ (113-20) , які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII (1697-18) , який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ (113-20) , положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ (113-20) який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ (113-20) визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII (1697-18) .

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ (113-20) :

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 особисто подала відповідну заяву про проходження атестації, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів. Однак, за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора позивачка набрала 52 бали, що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання у формі тестування на загальні здібності та навички. У зв`язку з цим кадровою комісію прийнято спірне рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

За таких обставин Верховний Суд уважає, що рішення Першої кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року №178 прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб, встановлений законом.

Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 10 листопада 2021 року у справі №160/6065/20.

На підставі рішення кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII наказом Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року №1512ц позивачку звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15 листопада 2019 року.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ (113-20) . При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Крім того, у справах №200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 280/4314/20 Верховний Суд зазначив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

У постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 Верховний Суд дійшов висновку, що "застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм КЗпП України (322-08) ) є помилковими та безпідставними. Питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами".

Отже, зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) , колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. З огляду на це, Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанції про незаконність звільнення ОСОБА_1 на підставі пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як самостійної підстави для такого висновку і погоджується з доводами скаржника в цій частині.

Отже, висновки судів попередніх інстанцій про неправомірність наказу Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року №1512ц про звільнення ОСОБА_1 не ґрунтуються на нормах закону

Також суд відхиляє доводи судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивачки з посади від 14 листопада 2019 року за №1512ц не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить позивачку у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачці встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу, з огляд на таке.

Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлювала юридичні наслідки непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши заяву.

Колегія суддів Верховного Суду уважає необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій щодо порушення порядку формування кадрових комісій, з огляду на таке.

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону№ 113-ІХ (113-20) визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Таким чином, створення кадрових комісій, в тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Згідно із пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій членами комісії можуть бути особи, які відповідають таким вимогам: є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Верховний Суд зазначає, що "володіння тематикою для складання тестів та завдань іспиту" не належить до вимог до членів кадрових комісій. Крім того, так як члени кадрових комісій не складали тестові питання та завдання іспиту, і не здійснювали їх перевірку (оскільки іспит є автоматизованим), члени кадрових комісій не зобов`язані володіти всією тематикою тестів та завдань.

При цьому, ні у Законі №113-ІХ (113-20) чи Законі №1697, ні у Порядку проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам пункту 3 Порядку. Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів.

Матеріали справи не містять доказів того, що позивачкою оскаржувався наказ про утворення кадрової комісії.

Судами попередніх інстанцій не наведено жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій порушено вимоги пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій.

Також Верховний Суд зауважує, що позивачка не ставила під сумніви відповідність членів Першої кадрової комісії вимогам пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій у позовній заяві, що свідчить про безпідставність висновків судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Першої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

Також Верховний Суд уважає необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем не підтверджено правомірність формування робочої групи першої кадрової комісії, тому що ні в Законі №113-ІХ (113-20) чи в Законі №1697, ні у Порядку проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій, не вказано вимог, критеріїв чи порядку відбору членів робочих груп кадрових комісій. Відсутність такої встановленої процедури не порушує права прокурорів. У рішеннях суди попередніх інстанцій не навели доказів, які б підтверджували неправомірність формування робочої групи першої кадрової комісії.

Окрім того, слід звернути увагу, що накази Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 про затвердження Порядку роботи кадрових комісій, від 17 жовтня 2019 року № 234 про створення Першої кадрової комісії та від 22 жовтня 2019 року №239 про утворення робочої групи першої кадрової комісії не є предметом розгляду цієї справи, на день ухвалення рішення у вказаній справі незаконними не визнавались, а тому висновки судів про їх неправомірність не відповідають фактичним обставинам.

Верховний Суд зазначає, що суди помилково зазначили, що аби продовжувати реалізовувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитися з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню. Ні в Законі № 113-ІХ (113-20) , ні в Порядку проходження прокурорами атестації не вказано про обов`язок прокурора погодитися з недостовірною інформацією. Також не передбачено, що така інформація є завідомо правдивою (достовірною) для кадрової комісії без додаткової перевірки. В цих законодавчих актах вказано про право фізичних та юридичних осіб надсилати щодо прокурора відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності (абзац 6 пункт 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) ), і можливість кадрових комісій брати такі відомості до уваги (пункт 10 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації).

У зв`язку з цим, у формі заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора (додаток 2 до Порядку проходження прокурорами атестації) передбачено згоду прокурора на те, що кадровою комісією може братися до уваги інформація від фізичних та юридичних осіб, однак не вказано, що така інформація може чи має бути підставою для прийняття рішення щодо прокурора. Тобто кадрові комісії наділені дозволеною законом оцінювати, досліджувати, перевіряти, враховувати або відкидати усі відомості, незалежно від джерела їх походження, щодо можливої невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Тому позиція суду першої інстанції, що прокурор погоджується з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом і не підлягає підтвердженню, є помилковою. Законом № 113-ІХ (113-20) передбачена можливість кадрових комісій отримувати інформацію про прокурорів, членів їхніх сімей та близьких осіб, а також легітимна мета заради якої таке отримання інформації відбувається. Переконання судів попередніх інстанцій щодо можливого подальшого використання такої інформації без законно встановленої мети та можливе порушення прав і свобод необмеженого кола осіб, що може спровокувати цивільні позови, є припущенням та не підтверджені належними доказами.

Верховний Суд зауважує, що відомості щодо можливої невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності використовуються на етапі проведення співбесіди з прокурором, який є третім і останнім етапом атестації. В той же час ОСОБА_1 неуспішно склала перший етап атестації (тобто тестування), тож участі у третьому етапі атестації вона не брала, а тому жодні відомості щодо неї кадрові комісії не розглядали. З цього аспекту будь-які норми законодавства та дії кадрової комісії на стадії першого етапу не могли навіть порушувати її права.

Щодо висновків судів попередніх інстанцій про те, що не враховано спеціалізації прокурорів при формуванні питань для тестування, Суд звертає увагу, що позивачкою у цій справі не оспорюється Порядок проходження прокурорами атестації, а подана нею заява про намір взяти участь у атестації свідчить про її згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним. До того ж, прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні законодавства в цілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій (спеціалізації) структурних підрозділів регіональної прокуратури, в яких працює.

З огляду на наведене, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, зважаючи на їхній зміст та юридичну природу, Верховний Суд дійшов висновку про дотримання відповідачем встановленої законодавством процедури при вирішенні питання щодо звільнення позивача.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то позовні вимоги в цій частині також задоволенню не підлягають.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Таким чином, колегія суддів у цій справі вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку щодо задоволення позову в частині скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення позивачки на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для часткового задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог.

За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційна скарга касаційні скарги Офісу Генерального прокурора підлягає задоволенню, оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню та в порядку статті 351 КАС України ухваленню у справі нового рішення про відмову в задоволенні позову повністю.