120/2149/20-а Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в Офісі генерального прокурора, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 07.09.2022 Прийняття

за касаційними скаргами Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05.11.2020 (головуючий суддя - Маслоід О.С.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.02.2021 (головуючий суддя - Залімський І. Г., судді - Мацький Є.М., Сушко О.О.)

І. Історія справи

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача-1 від 10.04.2020 №287 про неуспішне проходження позивачем атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача-2 №417к від 29.04.2020 про звільнення позивача з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити позивача на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та органах прокуратури з 29.04.2020. У разі початку діяльності обласної прокуратури на час постановлення рішення поновити на рівнозначній посаді;

- визнати недійсним запис №16 від 29.04.2020 про звільнення з посади, яку позивач обіймав та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", зроблений на підставі наказу прокурора Вінницької області від 29.04.2020 у трудовій книжці серії НОМЕР_1 позивача;

- стягнути з відповідача-2 чи його правонаступника на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 по дату винесення судового рішення.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що фактично ліквідації чи реорганізації органів прокуратури не відбулось, позивача звільнили під час перебування на лікарняному, а під час проходження ним атестації 04.03.2020 була зафіксована некоректна робота комп`ютерної системи. Також позивач посилався на невмотивованість рішення кадрової комісії.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05.11.2020, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.02.2021 позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №287 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Вінницької області №417к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновлено ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області з 29.04.2020.

Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.04.2020 по 05.11.2020 у сумі 164 243,30 грн із відрахуванням при його виплаті загальнообов`язкових платежів.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

4. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення від 10.04.2020 №287 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та задоволення позовних вимог у цій частині.

5. Суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем-1 до матеріалів справи не були надані належним чином завірені копії відомостей щодо результатів другого етапу тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто результати вимірювання рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту позивача. За висновками суду першої інстанції, відсутність наведених доказів позбавляє можливості встановити дійсність результатів тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а відтак фактично відсутнє необхідне підтвердження висновків, викладених відповідачем-1 у спірному рішенні від 10.04.2020 №287 про неуспішне проходження атестації позивачем.

6. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним запису №16 від 29.04.2020 про звільнення з посади, яку позивач обіймав в органах прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", суд першої інстанції зазначив, що обов`язок щодо внесення до трудової книжки усіх записів, в тому числі, про звільнення, здійснюється власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження) у визначений термін і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

7. Також суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання позивача на наявність некоректної роботи комп`ютерної системи під час проходження ним атестації 04.03.2020, оскільки матеріалами справи підтверджується дійсна наявність некоректної роботи комп`ютерної системи тільки 02.03.2020 під час проходження першого етапу іспиту.

8. При цьому судом зазначено про неможливість поновлення позивача на посаді у Прокуратурі Вінницької області, та зроблено висновок про те, що збереження місця роботи позивача можливе лише у Вінницькій обласній прокуратурі.

9. Суд апеляційної інстанції погодився з вищевказаними висновками суду першої інстанції, а також вказав, що відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено, що Прокуратура Вінницької області ліквідована чи реорганізована, або що відбулось скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Суд апеляційної інстанції вказав, що на момент звільнення позивача із займаної посади, згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

10. Крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що будь-яких доказів щодо підтвердження правомірності як формування Першої кадрової комісії, так і внесення змін до її складу, як і наявність компетентності та необхідних професійних і моральних якостей, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, що використовується для складання тестів та завдань іспиту, Офісом Генерального прокурора не надано.

11. Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач звернувся із відповідною заявою до голови Першої кадрової комісії у якій просив перенести проходження ним другого етапу тестування та зазначив про те, що під час проходження іспиту (тестування) на загальні здібності та навички, постійно відбувались технічні збої в роботі комп`ютера, однак вказане звернення Першою кадровою комісією залишено без розгляду.

12. На підставі цього суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Офісом Генерального прокурора не було надано жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача 04.03.2020, а відтак відповідачем не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, а тому негативний результат його тестування на рівні 92 бали є невірним і необ`єктивним. За висновками суду апеляційної інстанції, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" від 02.03.2020 №20320-1 зі змісту якого вбачається те, що 02.03.2020 під час проведення тестування технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування.

13. Також, суд апеляційної інстанції зазначив, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, однак спірне рішення кадрової комісії таким вимогам не відповідає, оскільки у рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. Натомість, аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Короткий зміст вимог касаційної скарги Вінницької обласної прокуратури та відзиву на неї

14. Не погоджуючись з прийнятими рішеннями судів попередніх інстанцій, у березні 2021 року Вінницька обласна прокуратура звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05.11.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.02.2021 та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

15. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судами попередніх інстанцій висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, а саме щодо застосування п. 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пп. 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX (113-20) .

16. Крім цього, скаржник посилається на те, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) , на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 11, підпункту 7, 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) щодо дискреційних повноважень Генерального прокурора на визначення складу кадрової комісії та внесення відповідних змін, пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено, а також застосування підпункту 2 пункту 19 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) як визначеної Законом України №113-ІХ (113-20) підстави для звільнення прокурорів.

17. Відповідач-1 зазначає, що висновки суду апеляційної інстанції щодо порушення порядку формування кадрових комісій не ґрунтуються на нормах закону, та жоден інший суб`єкт чи орган не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції Генерального прокурора щодо вирішення і застосування програмного забезпечення для оцінювання прокурорів в межах її атестації. Вказує, що такі висновки були ухвалені судом апеляційної інстанції без застосування норм п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , абз. 3 п. 2 розділу І Порядку №221 та п. 3 Порядку №233.

18. Скаржник стверджує про відсутність технічних збоїв програмного забезпечення під час складання іспиту позивачем та зазначає, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Стверджує також, що перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття та інших об`єктивних причин неможливості складання тестування.

Короткий зміст вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора та відзиву на неї

19. Також, не погоджуючись з прийнятими рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора у березні 2021 року звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05.11.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.02.2021. У касаційний скарзі відповідач-2, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

20. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора також мотивована відсутністю правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) , на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 11 підпункту 7, 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) щодо дискреційних повноважень Генерального прокурора на визначення складу кадрової комісії та внесення відповідних змін, пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено, а також застосування підпункту 2 пункту 19 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) як визначеної Законом України №113-ІХ (113-20) підстави для звільнення прокурорів.

21. Також, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України (2747-15) , відповідач-2 зазначає, що судами попередніх інстанцій застосовано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пп. 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX (113-20) без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а.

22. Скаржник зазначає, що за приписами п. 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Стверджує, що спірне рішення кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , п. 8 розділу І Порядку №221 і з огляду на його специфіку не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

23. У відзиві на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури позивач вважає касаційні скарги необґрунтованими, просить Суд касаційні скарги залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Вказує, що після звернення до суду з позовної заяви ним отримано висновок комп`ютерно-технічної експертизи, згідно з яким робота з автоматизованою системою тестування для її користувачів не була анонімною, та стверджує, що між відповідачем-1, відповідачем-2 та ТОВ "Сайметрікс-Україна" відсутні будь-які правовідносини, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур.

24. Позивач вважає, що другий етап тестування не пов`язаний з предметом і метою атестації прокурорів, визначених пунктами 12 та 13 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , а тому його результати не могли були використані відповідачами як підстава для прийняття спірного рішення кадровою комісією.

25. Крім того, позивач стверджує, що під час складання ним іспиту у комп`ютерній системі відбулись технічні збої, і про даний факт 04.02.2020 він невідкладно як в усній, так і в письмовій формі повідомив голову першої кадрової комісії та надав відповідну заяву, однак його звернення кадровою комісією залишено без розгляду, відповіді позивачу не надано.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

26. Відповідно до протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2021 та від 22.03.2021 для розгляду справи №120/2149/20-а визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді -Мельник-Томенко Ж.М., Соколов В.М.

27. Ухвалами Верховного Суду від 05.05.2021 відкрито касаційне провадження за касаційними скаргами Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на підставі пунктів 1 та 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційні скарги.

28. Ухвалою Верховного Суду від 06.09.2022 об`єднано касаційні скарги Вінницької обласної прокуратури та Офісу генерального прокурора в одне касаційне провадження, адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

29. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач у період до 29.04.2020 працював в органах прокуратури.

30. 11 жовтня 2019 року ним написана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

31. 04 березня 2020 року позивач проходив атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

32. Також, 04.03.2020 відбулось засідання кадрової комісії № 1, на якому ухвалено рішення (протокол № 6) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (93 бали), в переліку яких під порядковим номером №43 значиться позивач з набраною кількістю балів - 92.

33. Отже, за результатами складання другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10.04.2020 було прийнято рішення №287 про неуспішне проходження позивачем атестації.

34. Керуючись Законом та п. 3, п.п. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ (113-20) відповідачем-2 прийнятий наказ від 29.04.2020 №417к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону з 29.04.2020. Підставою для такого звільнення стало рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №287 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки тестування на загальні здібності та навички.

35. Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач 04.03.2020 звернувся із відповідною заявою до голови Першої кадрової комісії у якій просив перенести проходження ним другого етапу тестування та зазначив про те, що під час проходження іспиту (тестування) на загальні здібності та навички, постійно відбувались технічні збої в роботі комп`ютера.

36. Відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" від 02.03.2020 №20320-1 02.03.2020 під час проведення тестування технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування.

37. Судом апеляційної інстанції також встановлено, що 04.03.2020, тобто під час проходження позивачем тестування, був зафіксований один випадок технічних збоїв під час виконання іспиту, що підтверджено відповідним актом, та як наслідок складання іспиту відповідній особі було перенесено на інший день.

ІІІ. Позиція Верховного Суду України

38. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

39. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.

40. У касаційних скаргах Офіс Генерального прокурора та Вінницька обласна прокуратура посилаються на неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків Верховного Суду, викладених постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а щодо застосування п. 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пп. 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX (113-20) . Згідно з вказаними висновками саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

41. Однак, Верховний Суд зауважує, що відповідно до встановлених у справі обставин позивача було звільнено у зв`язку з неуспішним проходженням другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а не у зв`язку з неподанням ним заяви про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію. Враховуючи викладене, Верховний Суд відхиляє посилання відповідачів на неврахування судами зазначеної постанови Верховного Суду, оскільки правовідносини у справі №200/13482/19-а не є подібними зі спірними правовідносинами.

42. У касаційних скаргах Вінницька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора посилаються на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) , на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 11, підпункту 7, 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) щодо дискреційних повноважень Генерального прокурора на визначення складу кадрової комісії та внесення відповідних змін, та пункту 6 розділу III Порядку №221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено, під час складання іспиту на загальні здібності та навички.

43. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що перелічені скаржниками правові норми мають загальний характер та описують саму процедуру атестації, при чому зазначеними нормами оскаржувані судові рішення не мотивовані.

44. Щодо доводів касаційних скарг в частині необхідності сформувати висновок Верховного Суду щодо застосування п. 6 розділу III Порядку №221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено, колегія суддів зазначає наступне.

45. Згідно із п. 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

46. На переконання колегії суддів, вказана норма надає чітке розуміння наслідків ненабрання прокурором необхідної кількості балів при складанні іспиту та не допускає неоднозначності у її застосуванні Верховним Судом. Так, зазначена правова норма була застосована у постановах від 03.06.2021 у справі №640/9398/20, від 06.01.2021 у справі №520/5064/2020, від 17.11.2021 у справі №140/8233/20, від 28.04.2022 у справі №420/6697/21, від 31.05.2022 у справі №200/10243/20-а, від 23.06.2022 у справі №520/5501/2020 та від 14.07.2022 у справі №580/2021/20 тощо.

47. Таким чином, Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги щодо необхідності формування правового висновку щодо застосування п. 6 розділу ІІІ Поряду №221 з огляду на їх безпідставність.

48. Стосовно порушеного скаржниками питання щодо відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ (113-20) , як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже досліджувалося питання правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 27.10.2021 у справі №340/3563/20 та від 21.10.2021 у справі №640/154/20.

49. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ (113-20) ).

50. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

51. Колегія суддів Верховного Суду вважає наведені висновки застосовними і у цій справі, оскільки правовідносини у цих справах є подібними, та вважає за необхідне вказати на те, що оскаржувані судові рішення в цій частині прийняті не у відповідності до цих висновків.

52. Так, судом апеляційної інстанції помилково зазначено, що на момент звільнення позивача із займаної посади, згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Вказані висновки суперечать як чинному законодавству України, так і сформованій та усталеній судовій практиці у подібних правовідносинах.

53. Відповідно до ч. 3 ст. 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги. Верховний Суд вважає за потрібне застосувати до спірних правовідносин правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 28.04.2022 у справі №420/6697/21, від 20.07.2022 у справі №300/1481/20 та від 19.07.2022 у справі №420/9368/20 з огляду на те, що правовідносини у вказаних справах є подібними з правовідносинами у цій справі.

54. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що набрання прокурором за наслідками атестації (у цьому випадку - за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії безумовною підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації.

55. Спір у цій справі стосується правомірності прийнятого кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

56. Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до протоколу №6 засідання Першої кадрової комісії від 04.03.2020 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше ніж прохідний бал для успішного складання іспиту (93 бали).

57. Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку про те, що набрання позивачем 92 балів за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички підтверджується матеріалами справи, чого не було враховано судами попередніх інстанцій.

58. Верховний Суд зауважує, що ці результати відображено у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердив шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички не зазначено.

59. Відповідно до п. 16-17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

60. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

60. Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що спірне рішення кадрової комісії прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, містить обґрунтування для його прийняття та належну мотивацію з посиланням на положення пп. 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) та п. 6 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні. Оскаржувані судові рішення не відповідають сформованим правовим висновкам Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеним, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28.04.2022 у справі №420/6697/21, від 20.07.2022 у справі №300/1481/20 та від 19.07.2022 у справі №420/9368/20.

61. Стосовно висновків суду апеляційної інстанції про нерозгляд кадровою комісією заяви позивача від 04.03.2020 про перенесення дати тестування через наявність технічних збоїв у роботі комп`ютерної системи, колегія суддів зазначає, що як встановлено судом апеляційної інстанції, протоколом №9 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020 зафіксовано, що на адресу комісії надійшло звернення прокурорів (у тому числі від позивача), які під час проходження тестування не набрали прохідного балу, щодо технічних збоїв під час виконання іспиту, що мав місце 04.03.2020. У вказаному протоколі вказано, що у заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку. Наведене свідчить про те, що заява позивача про перенесення дати тестування на загальні здібності та навички була розглянута кадровою комісією. Цим протоколом також зафіксовано, що під час проведення тестування на загальні здібності та навички лише 02.03.2020 виникли серйозні технічні проблеми, що призвели до зриву тестування під час його проведення (офіційний лист ТОВ "Сайметрікс-Україна").

62. На переконання колегії суддів Верховного Суду, сам факт звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

63. Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що матеріалами справи підтверджується дійсна наявність некоректної роботи комп`ютерної системи тільки 02.03.2020 під час проходження першого етапу іспиту.

64. Водночас, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції, погодившись з висновками суду першої інстанції та залишивши рішення суду першої інстанції без змін, у мотивувальній частині постанови дійшов у цій частині протилежних висновків, зазначивши про те, що відповідачем не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, а тому негативний результат його тестування на рівні 92 бали є невірним і необ`єктивним. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 04.03.2020 не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ньому, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком №221.

65. Колегія суддів Верховного Суду вважає такі висновки суду апеляційної інстанції помилковими, та такими, що не відповідають обставинам справи, виходячи з наступного.

66. Колегія суддів враховує, що Порядком №221 не передбачено складання актів про технічні збої під час виконання іспиту. Разом з тим на підставі пункту 2 розділу V Порядку №221, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак позивач цим правом не скористався.

67. Отже, позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 19.05.2022 у справі №240/9928/20.

68. Колегія суддів погоджується з доводами скаржників про те, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не відбулося.

69. Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій ставив підпис відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але він цього не зробив. Вказане свідчить про те, що позивачем було набрано 92 бали (що визнається нею самою), а відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є належним та допустимим доказом ненабрання прохідного балу для успішного складання іспиту.

Така правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом у постановах від 11.08.2022 у справі №560/3229/20, від 30.06.2022 у справі №640/17993/20, і колегія суддів не вбачає підстав від відступлення від цієї правової позиції.

70. Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

71. Відповідно до ст. 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

72. Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

73. Під час прийняття рішення Верховний Суд враховує, що судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрано 92 бали, що є менше прохідного - 93 бали - для успішного складання іспиту.

74. З огляду на викладене, враховуючи те, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, Верховний Суд на підставі статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України вважає, що судові рішення попередніх інстанцій у цій справі необхідно скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

75. Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

76. Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

77. Разом з тим, відповідно до частини другої цієї ж статті, при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

78. Отже, правила розподілу судових витрат відрізняються залежно від суб`єктного складу осіб, які беруть участь у справі.

79. Відповідачу, який є суб`єктом владних повноважень, не компенсуються витрати, утому числі пов`язані зі сплатою судового збору, крім зазначених витрат на доказування, оскільки суб`єкт владних повноважень повинен нести усі ризики, пов`язані з прийняттям ним рішень, вчиненням дій чи допущенням бездіяльності, у тому числі необхідність відстоювати правомірність своєї поведінки в адміністративному суді. Такі обмеження у можливостях суб`єктів владних повноважень свідчать про загальну спрямованість адміністративного судочинства на захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у спірних відносинах із владою.