360/2175/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в обласній прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 30.08.2022 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року (у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М.)у справі №360/2175/20,

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1,) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури, в якому просила:

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року № 14 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року за № 530к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді з 06 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

стягнути з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 по дату винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення були відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймала посаду; позивач вказувала, що була вимушена написати заяву за встановленою формою, яка обмежує її права, щоб не бути звільненим і не залишитись без заробітної плати. Окрім того, позивач вважала, що Порядок проведення атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, неможливо використовувати у практиці у зв`язку з тим, що вони не пройшли державну реєстрацію та не були опубліковані у офіційних виданнях, а отже є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та не можуть бути прийнятими до виконання; таким чином, є очевидним висновок про те, що друга кадрова комісія не є органом, який передбачений пунктом 11 розділу II Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ (113-20) , а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом повноваження, на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

3. Позивач зазначала, що наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 за № 65 до пункту 2 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації внесені явно дискримінаційні зміни, відповідно до яких кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день; таким чином, на переконання позивачки, прокурорів регіональних прокуратур було постановлено у нерівне та неоднакове положення порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури, що розцінюється як надання привілеїв і переваг таким особам з одночасним обмеженням прав та свобод прокурорів регіональних прокуратур, тобто їх дискримінацією; Офіс Генерального прокурора не забезпечив умови для підготовки до першого та наступного іспиту; просила врахувати те, що позивач проживала у м. Сєвєродонецьк Луганської області (758 кілометрів від Києва), транспортом та житлом Офіс Генерального прокурора не забезпечував; проходження прокурорами регіональних прокуратур у кількості 347 осіб 05.03.2020 першого етапу тестування, та необхідність одночасного перебування у залі 347 прокурорів (першої групи), заважала належно опрацьовувати запитання та надання на них відповідей під час тестування.

4. Окрім того зазначалось, що через втому та хвилювання у позивача піднявся артеріальний тиск, та лікарями, які знаходились у виставковому центрі АССО International за адресою: АДРЕСА_1, позивачу було надано першу медичну допомогу, а під час проходження атестації, відбувався технічний збій у програмному забезпеченні. За наявності таких обставин, 05.03.2020 позивачем до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур подано заяву про проведення повторного тестування. Позивач також вважала, що питання та завдання першого та другого етапу тестування не здатні об`єктивно перевірити логічні знання, здібності та навички позивача для подальшого здійснення повноважень прокурора. Крім того, позовні вимоги обґрунтовувались невідповідністю Конституції України (254к/96-ВР) Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 (113-20) та недотриманням відповідачами положень КЗпП України (322-08) тощо.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 20.10.2020 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

4. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначав, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ (113-20) , а оскаржуваний наказ Прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року № 530к про звільнення позивача, є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.

5. Щодо доводів позивача про неможливість застосування Порядку № 221 та Порядку №223 з підстав не проведення державної реєстрації як нормативно-правового акту, суд першої інстанції зазначав, що органи прокуратури не є органами виконавчої влади; Генеральна прокуратура України (Офіс Генерального прокурора) є органом державної влади, визначеним розділом VIII Конституції України (254к/96-ВР) "Правосуддя", організація та порядок діяльності якого визначається законом, відповідно до статті 131-1 Конституції України; відповідно до підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України № 113-IX (113-20) внесено зміни до статті 9 Закону України "Про прокуратуру", нормами якої не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту; відповідно до статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (із змінами) накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення; Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

6. Судом першої інстанції вказувалось, що Наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 № 95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017. З наведеного, суд першої інстанції зазначав, що Порядок № 221 та № 223 є прийнятими у порядку та у спосіб, встановлені законом, оприлюднені 04.10.2019 на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України, та не потребували державної реєстрації.

7. Щодо доводів позивача про відсутність правових підстав формування кадрової комісії та повноважності її членів, суд першої інстанції, окрім іншого, зазначав, що Генеральним прокурором видано наказ від 07.02.2020 № 78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136), яким утворено та визначено її персональний склад, а відтак затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення другої кадрової комісії відбулося в межах повноважень та порядку, який був визначений законом, а саме підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури; окрім того, судом першої інстанції зауважувалось, що відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації, він міг звернутися до голови або секретаря комісії.

8. Суд першої інстанції вказував, що позивачем не надані докази щодо оскарження повноважень складу комісії і, відповідно, будь-яких рішень з цього питання, а з зазначеного питання позивач перед початком або під час тестування до членів комісії не зверталась. Суд першої інстанції також зауважував, що предметом спору у даній справі не є питання повноважності складу кадрової комісії та відповідності її членів вимогам вказаного Порядку, виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову; судом може бути надано оцінку лише оскаржуваному рішенню кадрової комісії по суті.

9. Щодо доводів позивача про не розгляд заяви від 05.03.2020 про проведення повторного тестування у зв`язку із наявністю технічного збою та поганим самопочуттям, суд першої інстанції зазначав, що з протоколу засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 05.03.2020 вбачалось, що на засіданні комісії по питанню порядку денного за порядковим номером 11 "Про розгляд інших заяв щодо проведення атестації", розглядалася заява ОСОБА_1 про повторне проходження тестування, за результатом розгляду якої ухвалено рішення про відмову у її задоволенні; у протокольному рішенні зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися; таким чином, підстави для повторного проходження етапу тестування, передбачені пунктом 7 Розділу І Порядку, були відсутні.

10. Суд першої інстанції зауважував, що у разі наявності технічного збою та/або неналежній роботі техніки (комп`ютера) позивач не був позбавлений права скористатись приписами пункту 7 Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день; в свою чергу, позивач таким правом не скористалась та пройшла тестування; матеріалами справи підтверджується, що позивач надала відповіді на всі питання у строк визначений для його складання та навіть склала його до закінчення такого строку; у розділі "Примітки" відомості про результати тестування будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (наявність технічного збою або поганого самопочуття), не зазначено.

11. Суд першої інстанції вказував, що заява позивача про проведення повторного тестування у зв`язку із наявністю технічного збою була подана 05 березня 2020 року після складення іспиту, а звернення до лікаря зі скаргами на незадовільне самопочуття та огляд лікарем позивача мали місце також після складення позивачем іспиту. Зважаючи, що заява позивача від 05.03.2020 про проведення повторного тестування була розглянута другою кадровою комісією, про що свідчить протокол № 2 від 05.03.2020 та зважаючи подання позивачем заяви про повторне проходження тестування у зв`язку із наявністю технічного збою та поганим самопочуттям відбулось після складення іспиту, доводи позивача щодо не розгляду заяви та обов`язку призначення та проведення повторного тестування судом першої інстанції були відхилені.

12. Щодо посилань позивача на те, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-ІХ (113-20) та Порядком № 221, суперечить положенням Кодексу законів про працю України (322-08) та містить ознаки дискримінації, суд першої інстанції зазначав, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі; положення Кодексу законів про працю України (322-08) не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; за таких обставин доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

13. Суд першої інстанції відхилив доводи позивача про невідповідність окремих положень Закону № 113-ІХ (113-20) Конституції України (254к/96-ВР) та зазначав, що відповідно до статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України "Про Конституційний Суд України" від 13.07.2017 № 2136-УІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України (254к/96-ВР) законів України, є Конституційний Суд України; закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина 2 статті 152 Конституції України); рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (стаття 151-2 Конституції України). Разом із тим, суд першої інстанції звертав увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX (113-20) на день ухвалення рішення у вказаній справі були чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались; так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх незастосування відсутні.

14. Щодо доводів наявності дискримінації під час проведення атестації прокурорів, суд першої інстанції, окрім іншого, зазначав, що атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який був діючим і стосувався усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача; метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації; результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

15. Суд першої інстанції зазначав, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації; наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. При цьому, суд першої інстанції зауважував, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації; позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX (113-20) . Суд першої інстанції зазначав, що жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача нею не надано та позивачем фактично наведено лише її особисте ставлення до обставин спору.

16. Щодо дискримінаційних умов під час складання позивачем іспитів в один день у порівнянні з складанням іспитів співробітниками Офісу Генерального прокурора в різні дні, суд першої інстанції зазначав, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності та навички для прокурорів регіональних прокуратур завчасно було розміщено на офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора, позивач належним чином була повідомлена про дату, час та місце складання іспиту у відповідності до вимог пункту 1 розділу II, пункту 2 розділу III Порядку. На переконання суду першої інстанції, позивач була обізнана про необхідність проходження нею атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ (113-20) , тобто з 25.09.2019, при цьому, час на підготовку для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у працівників Генеральної прокуратури України був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів; в той же час, позивач на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів мала понад 5 місяців.

17. Водночас, суд першої інстанції вважав слушними твердження позивача щодо неналежної організації проведення атестації в частині складності завчасного прибуття позивача з Луганської області до складення іспиту у м. Київ та перебування у м. Києві, втоми, складення іспиту в одному приміщенні з понад триста сорока семи особами, проте, суд зазначав, що не може надавати оцінку вказаним обставинам, зважаючи на предмет позову у даній справі.

18. Щодо наказу Прокуратури Луганської області № 530к від 30 квітня 2020 року про звільнення та доводів позивача про відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів, суд першої інстанції погодився з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Разом з тим, суд першої інстанції вказав, що згідно з оскаржуваним наказом Прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року № 530к про звільнення, позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 № 14.

19. Суд першої інстанції зазначав, що з урахуванням того, що звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) та пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, вказані доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення відхиляються. В даному випадку, на переконання суду першої інстанції, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

20. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2021 рішення Луганського окружного адміністративного суду від 20.10.2020 скасовано. Прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 5 березня 2020 року № 14 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року за № 530к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області з 06 травня 2020 року.

Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 305 986,50 грн. (триста п`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят шість гривень 50 копійок). В задоволенні іншої частини вимог відмовлено.

21. Щодо процедури атестації суд апеляційної інстанції, окрім іншого зазначав, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу; такий підхід нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності; відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

22. Суд апеляційної інстанції вказував, що заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур здійснювались відповідачем за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку; при цьому застосовано інформаційну систему "Аналітична система оцінки знань", розробником якої є ТзОВ "ЛізардСофт"; програмне забезпечення на якому проводилось тестування перебуває на балансі Національної академії прокуратури України; Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Суд апеляційної інстанції вказував, що відповідачами не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

23. Щодо оскаржуваного рішення кадрової комісії, суд апеляційної інстанції зазначав, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, а враховуючи, що рішення кадрової комісії є, згідно з Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому, має відповідати вимогам частини 2 статті 2 КАС України. На переконання суду апеляційної інстанції, спірне рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин; у ньому вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. З наведеного, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення другої кадрової комісії від 5 березня 2020 року № 14 про неуспішне проходження атестації позивачем.

24. Щодо правомірності наказу про звільнення позивача суд апеляційної інстанції зазначав, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 14 вересня 2020 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву Прокуратура Луганської області змінено на назву Луганська обласна прокуратура, код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, станом на час звільнення з посади; таким чином, здійснено перейменування Прокуратури Луганської області на Луганську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

25. Суд апеляційної інстанції вказував, що відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. З наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року № 530к.

26. Щодо поновлення позивача на посаді, суд апеляційної інстанції зазначав, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а оскільки нового органу не створено, а орган, в якому працював позивач лише перейменовано, позивач підлягає поновленню на попередній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області з 6 травня 2020 року.

27. Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що позовні вимоги про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України не підлягають задоволенню, оскільки є передчасними, а належним та достатнім способом поновлення порушених прав позивача є поновлення на попередній посаді.

28. Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції зазначав, що відповідно до довідки прокуратури Луганської області від 05.05.2020 № 18-355вих-20 заробітна плата позивача становила: за березень 2020 року 12618,05 грн., за квітень 2020 року 22081,59 грн., середньоденний заробіток позивача становить - 1051,50 грн.; кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 6 червня 2020 року по 6 липня 2021 року складає відповідно: травень 2020 року 17 днів, червень 2020 року 20 днів, липень 2020 року 23 дні, серпень 2020 року 20 днів, вересень 2020 року 22 дні, жовтень 2020 року 21 день, листопад 2020 року 21 день, грудень 2020 року 22 дні, січень 2021 року 19 днів, лютий 2021 року 20 днів, березень 2021 року 22 дні, квітень 2021 року 22 дні, травень 2021 року 18 днів, червень 2021 року 20 днів, липень 2021 року 4 дні; таким чином, відповідач-3 має виплатити позивачу середній заробіток за 291 робочий день вимушеного прогулу в сумі 305 986,50 грн.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них

29. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції Луганська обласна прокуратура (касатор-1) та Офіс Генерального прокурора (касатор-2) звернулись до Верховного Суду із касаційними скаргами (№К/9901/33617/21 та №К/9901/33840/21 відповідно), в яких, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржники просять постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2021 скасувати, а рішення Луганського окружного адміністративного суду від 20.10.2020 залишити в силі.

30. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-1 зазначає пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування:

підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства та застосування до прокурорів процедур та умов проведення атестації;

пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону "№113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації та стосовно правового статусу кадрової комісії та прийняття нею рішень.

підпунктів 9, 11, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) та положень Порядку №221 (пункту 8 розділу ІІ Порядку №221) щодо вирішення питання про межі дискреційних повноважень кадрових комісій для ухвалення питання про межі неуспішного проходження прокурором атестації, а також підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , якій визначає правовий статус кадрової комісії та прийняті нею рішення.

31. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-2 зазначає пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України та зазначає на відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування:

підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів;

пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком;

підпунктів 16,17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорів атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів.

32. Обґрунтовуючи подані касаційні скарги, скаржники, окрім іншого зазначають, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.

33. Щодо обґрунтованості оскаржуваного рішення кадрової комісії скаржники зазначають, що форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221, та у зв`язку з тим, що позивач набрала кількість балів, що є менше прохідного балу, кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення від 05.03.2020 № 14 про неуспішне проходження атестації; мотивом ухваленням такого рішення є неуспішне складення прокурором іспиту на знання законодавства, а обставиною, що зумовила прийняття цього рішення є набрання 62 бали, тобто менше ніж необхідно до наступного етапу атестації (70). На переконання касаторів, в оскаржуваному рішення кадрової комісії були перераховані всі обставини, що вплинули на його прийняття.

34. Щодо висновків суду апеляційної інстанції про неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових питань для іспиту, скаржники зазначають зокрема, що враховуючи перебування позивача на час проведення іспиту на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської область прокуратури Луганської області та як наслідок необхідність постійного застосування у діяльності норм кримінального права та кримінального процесу, саме перевірка знань у цій сфері надає можливість встановити рівень її професійної компетенції. На переконання касаторів, наведене, у свою чергу узгоджується з метою проведення атестації прокурорів, а саме: надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності; кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації. Окрім того, касатор-2 вважає, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі позовних вимог, надавши оцінку процедурі атестації прокурорів, врегульованій Порядком № 221, який не є предметом розгляду цієї справи.

35. Щодо висновків суду апеляційної інстанції про неправомірність використання програмного забезпечення під час проведення іспиту, касатор-1 вказує, що судом не зазначено жодного нормативного документу на обґрунтування вказаних висновків, та таких вимог до програмного забезпечення, відповідно до чинного законодавства не встановлено; водночас, на переконання касатора-1, вказаний довід, як підставу позовних вимог у суді першої та апеляційної інстанції, позивачем не зазначалось. Касатор-2 вказує, що позивач, як учасник атестації, не оскаржувала у встановленому законом порядку, або іншим чином не висловлювала свою незгоду з нормативно визначеним порядком її проведення; більше того, Порядок № 221 не є предметом розгляду цієї справи. Окрім того, касатор-2 зазначає, що законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи "Аналітична система оцінки знань", яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України, та розробником якої є ТзОВ "Лізард Софт".

36. Касатор-1 також зазначає, що підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача у сумі 305 986, 50 грн. не було, оскільки в період з 06.05.2020 по 06.07.2021 остання працювала на посадах в прокуратурі Луганської області та Луганській обласній прокуратурі, та їй нараховано дохід у розмірі 345 808,07 грн.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

37. Касаційна скарга Луганської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 08 вересня 2021 року.

38. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

39. Ухвалою Верховного Суду від 09 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Луганської обласної прокуратури на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у справі №360/2175/20 (№К/9901/33617/21).

40. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 10 вересня 2021 року.

41. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 10.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

42. Ухвалою Верховного Суду від 24 вересня 2021 року касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у справі №360/2175/20 (№К/9901/33840/21).

43. Ухвалою Верховного Суду від 29.08.2022 дану справу призначено до письмового розгляду за наявними у ній матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

44. Судами попередніх інстанції встановлено, що позивач з 11 січня 2017 року працювала в органах прокуратури (т.1 а.с. 41-51).

45. Відповідно до наказу Прокуратури Луганської області від 16 серпня 2019 року № 1050н ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора першого відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області з 19 серпня 2019 року (т.1 а.с. 56).

46. 04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестації (т.1 а.с. 221).

47. Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур", з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію у визначеному складі (т.1 а.с 184-185).

48. 27 лютого 2020 року наказом Генерального прокурора № 117 та наказом від 06 березня 2020 року до наказу від 07.02.2020 № 78 внесені зміни щодо персонального складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с. 186).

49. Протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 № 1 затверджено графік складання іспиту 05 березня 2020 року групою 1, адреса проведення тестування: АДРЕСА_1, в якому за порядком номером 70 зазначено ОСОБА_1 (т.2 а.с. 110-112, 137).

50. Графік складання іспиту було розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (т.1 а.с. 61-63).

51. За результатами проходження 05 березня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 62 бали, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 5 зазначена ОСОБА_1 (т.1 а.с. 224).

52. Згідно з роздруківкою розгорнутих результатів тестування "Деталі іспиту" кількість коректних відповідей позивача та набраний бал - 62 (т.2 а.с. 6-16).

53. 05 березня 2020 року на засіданні другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке оформлене протоколом № 2 від 05 березня 2020 року, прийнято рішення про формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 05 березня 2020 року, набравши менше 70 балів (т.1 а.с. 226-229).

54. У Додатку 3 до протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 05 березня 2020 року "Список осіб, які 05 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів" під порядковим номером 8 зазначена ОСОБА_1, кількість набраних балів 62 (т.2 а.с. 239-240).

55. 05 березня 2020 року, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, кадровою комісією №2 прийнято рішення № 14 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", в якому зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим вона не допускається до наступних етапів атестації. У зв`язку з чим, ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т.2 а.с. 5).

56. 05 березня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою про проведення повторного іспиту у формі тестування анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зазначив, що при проходженні тестування декілька разів були наявні технічні збої та під час тестування був незадовільний стан здоров`я, що було зафіксовано черговим лікарем (т.1 а.с.222).

57. Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур у проведенні повторного тестування за заявою ОСОБА_1 від 05.03.2020 відмовлено, про що зазначено у протоколі другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 05 березня 2020 року (т.1 а.с.226-229).

58. Наказом Прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року № 530к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року № 14 (т.1 а.с. 138).

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

59. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

60. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

61. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

62. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

63. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

64. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

65. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

66. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

67. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни.

68. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

69. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

70. У тексті Закону України "Про прокуратуру" слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

71. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

72. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ).

73. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

74. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

75. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

76. Відповідно до пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

77. Зі змісту пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

78. На виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

79. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

80. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

81. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

82. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

83. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

84. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

85. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" (475/97-ВР) Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

86. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

87. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)).

88. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

89. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа № 20999/04).

90. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

91. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

92. На час ухвалення оскаржуваних судових рішень судова практика у справах з подібними правовідносинами не була в повній мірі унормованою та були відсутні висновки Верховного Суду щодо норм права, що регулюють спірні правовідносини.

93. Після розгляду судом апеляційної інстанції даної справи, Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

94. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ).

95. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

96. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

97. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Другою кадровою комісією за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 рішення від 05 березня 2020 року № 14 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року за № 530к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури.

98. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ОСОБА_1 04 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , її буде звільнено з посади прокурора.

99. Отже, позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

100. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрала 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

101. Встановлено, що ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

102. Згідно з пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

103. У зв`язку із цим Друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 05 березня 2020 року № 14 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" ОСОБА_1 .

104. Щодо висновків суду апеляційної інстанції про те, що спірне рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, та в якому вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, Верховний Суд зазначає наступне.

105. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), у зв`язку із чим його не допущено до проходження наступних етапів атестації.

106. Пунктом 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

107. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

108. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) .

109. Отже, в даному випадку рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, враховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

110. Зазначена правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30 червня 2022 року у справі №540/99/21.

111. Окрім того, відповідно до п. 3 Розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

112. При цьому, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 Розділу ІІ Порядку № 221).

113. Таким чином, склад комісії, яка ухвалює рішення за результатом проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування, враховуючи його автоматизовану процедуру, не впливає на результат такого тестування, оскільки при ухваленні рішення за наслідками тестування відсутній розсуд кадрової комісії щодо визначення результатів іспиту, а мотивом, з якого виходить комісія при його ухваленні - є зафіксована у відповідній відомості кількість набраних прокурором балів.

114. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії щодо набрання ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 62 бали, що є менше, встановленого пунктом 4 розділу II Порядку № 221, прохідного балу для успішного складання іспиту, є обґрунтованим, мотивованим, а тому підстави для його скасування були відсутні.

115. Відтак, суд першої інстанції дійшов вірних висновків, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом.

116. Щодо інших висновків суду апеляційної інстанції в частині надання оцінки проходження позивачем атестації, Верховний Суд зазначає наступне.

117. Колегія суддів звертає увагу на те, що окремі етапи атестації проводяться з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також із метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

118. Закон № 113-ІХ (113-20) не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

119. Водночас, відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратура здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

120. Відповідно до частини другої статті 19 Закону № 1697-VII, прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

121. Також, згідно зі статтею 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27 квітня 2017 року, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

122. Отже, виходячи з повноважень прокуратури, передбачених статтею 1311 Конституції України, статтею 2 Закону № 1697-VII, виконання зазначених функцій передбачає знання кримінального та кримінально-процесуального законодавства. Визначення предметом більшої частини тестових питань положень Кримінального кодексу України (2341-14) та Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) підтвердило спрямованість органів прокуратури на реалізацію покладених на них функцій.

123. Відтак, прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні законодавства в цілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій (спеціалізації) структурних підрозділів прокуратури, в якій працює. Прокурор повинен постійно вживати заходів щодо підвищення свого професійного рівня та орієнтуватися у чинному законодавстві, повинен мати належний рівень знань у галузі кримінального і кримінального процесуального права.

124. Окрім того, посада яку займала ОСОБА_1 (прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області) передбачала знання та уміння у застосуванні Кримінального кодексу (2341-14) та Кримінально-процесуального кодексу (1001-05) , виявлення яких в аспекті здатності здійснювати повноваження прокурора й було поставлено за мету іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

125. Подібна за змістом правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 29 червня 2022 року у справі № 420/5007/20.

126. Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції щодо неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань є помилковими.

127. Також, не ґрунтуються на нормах матеріального права висновки суду апеляційної інстанції щодо неправомірності використання програмного забезпечення під час проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

128. Надання оцінки процедурі атестації прокурорів, врегульованій Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221 (Порядок № 221), що було зроблено судом апеляційної інстанції, не є предметом розгляду цієї справи.

129. Так, доводи позивача щодо проходження процедури атестації на підтвердження позовних вимог, яким судом апеляційної інстанції надавалась оцінка, фактично ґрунтуються на незгоді ОСОБА_1 з положеннями Закону № 113-IX (113-20) і Порядку № 221. Водночас, Верховний Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX (113-20) на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії та оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

130. Окрім того, ОСОБА_1, подаючи у встановлений строк і за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на посаду прокурора в обласній прокуратурі, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX (113-20) . В іншому разі позивач мала право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації тощо.

131. Також, матеріалами справи підтверджено, що після складення іспиту позивачем направлялись заяви, в яких остання просила вирішити питання щодо повторного проведення іспиту. У зазначених заявах ОСОБА_1 вказувала на наявність поганого самопочуття та технічних збоїв під час складання іспиту.

132. Колегія суддів звертає увагу, що згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

133. Верховний Суд наголошує, що у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття та/або технічних проблем під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

134. Подібний висновок висловлений Верховним Судом, зокрема у постановах від 26 травня 2022 року у справі № 160/6479/20 та № 300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20.

135. Щодо висновків суду апеляційної інстанції про правомірність оскаржуваного наказу про звільнення позивача, Верховний Суд зазначає наступне.

136. В контексті правовідносин, що склались у даній справі, слід звернути увагу, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у даному випадку є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

137. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

138. Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (254к/96-ВР) (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

139. Тобто запровадження Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мали намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

140. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 62 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

141. Як вже зазначалось, згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

142. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

143. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 31 травня 2022 року у справі №280/3615/20.

144. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 2 від 5 березня 2020 року № 14 про неуспішне проходження позивачем атестації, Прокуратурою Луганської області на підставі вказаної норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) видано наказ № 530к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

145. Зважаючи на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

146. А відтак, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення та визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні. Таким чином, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

147. З наведеного висновується, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року № 14 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" ОСОБА_1 та наказу прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року за № 530к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури, а й відповідно поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

148. Щодо доводів касатора-1 про відсутність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача у сумі 305 986, 50 грн., Верховний Суд зазначає наступне.

149. Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

150. Так, зі змісту оскаржуваного судового рішення висновується, що судом апеляційної інстанції не досліджувалось питання працевлаштування та отримання доходу після звільнення позивача за результатом неуспішного проходження атестації.

151. Проте, оскільки в контексті встановлених обставин даної справи, відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цілому, то подальша оцінка таких доводів не матиме юридичного значення.

152. Відповідно до частин 1-5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

153. На основі викладеного вище, можна ствердити, що висновки суду апеляційної інстанції в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні окремих положень Закону № 113-IX (113-20) та суперечать правовим позиціям Верховного Суду, сформованих у справах за подібних правовідносин. Водночас в обсязі встановлених обставин цієї справи правильними є висновки суду першої інстанції, судове рішення та висновки у цій справі якого узгоджуються з позицією Верховного Суду, але яке суд апеляційної інстанції у цій справі скасував помилково.

154. Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

155. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

156. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами адміністративної справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень, Верховний Суд дійшов висновків, що суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права та скасував рішення суду першої інстанції, яке відповідало закону, а відтак касаційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню, постанова Першого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2021 - скасуванню, із залишенням в силі рішення Луганського окружного адміністративного суду від 20.10.2020 у справі №360/2175/20.