640/23447/19 Про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення особи з Офісу генеральної прокуратури, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 18.08.2022 Прийняття

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2022 року

м. Київ

справа № 640/23447/19

адміністративне провадження № К/9901/18186/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції справу №640/23447/19

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на роботі

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року, ухвалене суддею Арсірієм Р.О.

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Карпушової О.В., суддів: Епель О.В., Кобаля М.І.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), де просив:

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1308ц від 29.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу екстрадиції управління правової допомоги та екстрадиції Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України з 31.10.2019;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу екстрадиції управління правової допомоги та екстрадиції Департаменту міжнародно правового співробітництва Генеральної прокуратури України з 31.10.2019;

1.4. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 31.10.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

1.5. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача компенсацію моральної шкоди спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000 гривень.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач указав, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки виданий всупереч норм Конституції України (254к/96-ВР) , Закону України "Про прокуратуру", Кодексу законів про працю України (322-08) . Уважає, що звільнення позивача із займаної посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ) є незаконним, оскільки фактично Генеральна прокуратура не була ні реорганізована, ні ліквідована.

2.1. Посилаючись на практику Європейського Суду з прав людини позивач наголосив, що звільнення позивача на підставі вищевказаної норми відбулося без чіткої конкретизації підстав звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності.

2.2. Позивач зауважив, що всупереч статті 22 Конституції України, якою закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, а при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, всупереч статті 16 Закону № 1697-VII, якою закріплені гарантії незалежності прокурора, в тому числі те, що прокурор призначається на посаду безстроково, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (надалі - Закон № 113-IX (113-20) ) та Порядком проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221) суттєво погіршені права прокурорів на працю, її вільний вибір, правову визначеність, гарантовану Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) гарантію незалежності і, яка відповідно до статті 6 Конституції України є частиною національного законодавства.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач з 04.02.2004 працював в органах прокуратури України, що підтверджено копією трудової книжки. На підставі наказу Генерального прокурора України 21.04.2017 позивач був призначений на посаду прокурора відділу екстрадиції управління правової допомоги та екстрадиції Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України.

4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом № 113-ІХ (113-20) , яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора обласних прокуратур чи окружних прокуратур, позивач до 15.10.2019 мав подати Генеральному прокурору заяву, форма якої затверджена Додатком 2 до Порядку №221, про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора обласних прокуратур чи окружних прокуратур та про намір пройти атестацію.

5. Позивачем не подано до Генерального прокурора такої заяви про переведення на відповідну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, яка б містила відомості про його намір пройти атестацію, його згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації.

6. Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 № 1308ц, керуючись статтею 9, підпунктом 1 пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , позивач був звільнений з посади прокурора відділу екстрадиції управління правової допомоги та екстрадиції Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України на підставі пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 31.10.2019.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

7. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.12.2020, залишеним постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.04.2021 без змін, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

8. Ухвалюючи таке рішення суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що оскільки позивачем в установлений строк Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про бажання пройти атестацію не подавалася, то відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

8.1. Судами попередніх інстанцій зазначено, що фактом, який зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Установлення факту неподання прокурором регіональної прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (113-20) , за розсудом суду, є самостійною та достатньою підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VI.

8.2. На підставі наведеного суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що за цих обставин відсутні підстави і для задоволення позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді начальника відділу та стягнення з прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу/моральної шкоди, оскільки такі позовні вимоги є похідними.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

9. Касаційна скарга ОСОБА_1 надійшла до Верховного Суду (далі - Суд) 18.01.2021, де позивач просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

10. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

10.1. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що суди попередніх інстанцій застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17, від 13.10.2019 у справі № 804/8042/17, від 17.06.2020 у справі № 820/1505/18, від 06.08.2019 у справі № 640/4691/18, від 19.09.2019 у справі № 808/588/17, від 26.09.2018 у справі № 804/7940/16, від 11.09.2019 у справі № 803/63/16.

10.2. Зокрема, скаржник зазначає, що у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 №815/1554/17 Верховний Суд сформував висновок про те, що згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у цій нормі двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону № 1697-VII (1697-18) без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

10.3. На думку скаржника, підстав для його звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не було, оскільки жодної з обставин, зазначених у вказаному пункті, не існувало на час його звільнення. Підкреслює, що ліквідації або реорганізації прокуратури, у якій він займав посаду, не відбулося.

10.4. Скаржник уважає, що Закон № 113-ІХ (113-20) та Порядок № 221 в частині спірних правовідносин не відповідають Конституції України (254к/96-ВР) , а також на те, що у цій справі відбулося втручання держави у приватне життя позивача без легітимної мети, чим порушено статтю 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

10.5. На переконання скаржника така обов`язкова умова як подання заяви про намір пройти атестацію за формою, визначеною Порядком № 221, свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача. Підписанням саме такої форми (змісту) заяви позивач фактично надав би право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети.

11. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.06.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/18186/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

12. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 17.08.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні.

Позиція інших учасників справи

13. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08.06.2021 про відкриття касаційного провадження у справі № 640/23447/19 отримано відповідачем 14.06.2021, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштових відправлень ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102933360994. Водночас правом подати відзив на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права та акти їхнього застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

14. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

15. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

16. Спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та пункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) через неподання позивачем заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

17. Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права у межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

18. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) щодо підстав та умов звільнення прокурора з посади.

19. Верховним Судом після відкриття цього касаційного провадження сформовано правову позицію з приводу застосування у подібних правовідносинах пункту 19 "Прикінцевих та перехідних положень" Закону № 113-ІХ (113-20) у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, зокрема у постановах від 21.09.2021 у справі №160/6204/20 та у справі № 200/5038/20-а, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 04.10.2021 у справі № 640/537/20, від 11.11.2021 у справі № 640/17212/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

20. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII (1401-19) Конституцію України (254к/96-ВР) доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

21. З огляду на зміст включеної Законом № 1401-VIII (1401-19) до Конституції України (254к/96-ВР) статті 131-1, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

22. Отже, Конституція України (254к/96-ВР) віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

23. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України (254к/96-ВР) , відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

24. Гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо забезпечуються Законом № 1697-VII (1697-18) , з ухваленням якого розпочався черговий етап реформування прокуратури. Так, прокуратура була позбавлена функції загального нагляду, а з початком роботи Державного бюро розслідувань - функції досудового розслідування.

25. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (113-20) , у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII (1697-18) в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

26. У назві згаданого Закону законодавець чітко відтворив предмет його правового регулювання - першочергові заходи із реформи органів прокуратури. Положення Закону № 113-ІХ (113-20) , як про це йдеться у пункті 2 пояснювальної записки до його проєкту, спрямовані на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

27. Таким чином, реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно- правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

28. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

29. Кадрове перезавантаження спрямоване на зменшення максимальної кількості працівників органів прокуратури з 15000 до 10000 осіб, корпус яких мав бути сформований із переведених прокурорів, які на день набрання цим Законом чинності працюють на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах на посади в Офіс Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому Законом № 113-ІХ (113-20) , а також осіб, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, відібраних в результаті добору на вакантні посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав.

30. Положення Закону № 113-ІХ (113-20) щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону №1697-VII (1697-18) (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ (113-20) ), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ (113-20) , носять тимчасовий характер (до 1 вересня 2021 року).

31. Отже, проведення атестації діючих прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ (113-20) процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

32. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

33. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) ).

34. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) ).

35. Пунктом 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

36. На виконання норм розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).

37. Пункт 9 розділу І Порядку № 221 передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

38. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно) (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

39. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із таких підстав:

39.1. неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

39.2. рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

39.3. в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

39.4. ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

40. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII (1697-18) .

41. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

42. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, створює ситуацію, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

43. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII (1697-18) і Закону № 113-ІХ (113-20) , які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

44. Існування Закону № 1697-VII (1697-18) та Закону № 113-ІХ (113-20) , які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII (1697-18) , який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ (113-20) , положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ (113-20) який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

45. Оскільки Закон № 113-ІХ (113-20) визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

46. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

47. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII (1697-18) .

48. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX (113-20) , було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

49. З набранням чинності Законом № 113-ІХ (113-20) стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

50. Виходячи із вказаних положень, на момент виникнення спірних правовідносин, законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII (1697-18) .

51. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації.

52. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

53. У цій справі судами першої та апеляційної інстанцій встановлено факт неподання позивачем у встановлений строк заяви Генеральному прокурору про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

54. Таким чином, відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

55. Зазначена позиція суду касаційної інстанції відповідає позиції Верховного Суду, що викладена у постановах від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а та у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19, 07.10.2021 у справі № 640/23232/19, від 13.10.2021 у справі № 560/4176/19, від 18.11.2021 у справі № 640/23604/19, від 15.12.2021 у справі №540/1407/20, від 26.05.2022 у справі № 640/22561/19 та інш.

56. Необхідно зауважити, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неподання прокурором заяви, визначеної у пункті 9 розділу I Порядку № 221, також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

57. При цьому, судова практика Верховного Суду у справах про оскарження прокурорами звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у поєднанні з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) у зв`язку з невідповідністю поданої ними заяви про проходження атестації установленій Порядком № 221 формі свідчить, що підставою для задоволення позовних вимог слугувало те, що Закон № 113-ІХ (113-20) пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини статті 51 Закону № 1697-VII саме із фактом неподання у встановлений строк заяви про переведення та намір пройти атестацію, а не з невідповідністю такої заяви встановленій формі. Водночас, у цих випадках заяви прокурорів лише не відповідали типовій формі, затвердженій Порядком № 221, однак містили згоду прокурора пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

58. У розглядуваному ж випадку позивачем, як уже зазначалося, заява ні довільної форми із зазначенням про згоду на проходження атестації та обробку персональних даних ні встановленої форми у Додатку № 2 Порядку № 221 взагалі не подавалася.

59. Зважаючи на доводи касаційної скарги колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом ( Закон № 113-ІХ (113-20) , яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

60. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

61. Тобто, запровадження Законом № 113-IX (113-20) атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

62. Фактично всі доводи позивача ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX (113-20) і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, визначені Конституцією України (254к/96-ВР) .

63. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX (113-20) на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

64. Оцінюючи доводи касаційної скарги на які покликається позивач в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неврахування судами правової позиції, висловленої Верховним Судом щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за подібних обставин у справі № 815/1554/17, колегія суддів виходить з такого.

65. Висновки висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення", оскільки спірні правовідносини у справі № 815/1554/17 не урегульовувалися приписами Закону № 113-ІХ (113-20) .

66. Дію статті 60 Закону № 1697-VII приписи якої відповідають приписам пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, яка застосовувалася Судом у справі №815/1554/17, зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX (113-20) ), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

67. На відміну від обставин справи № 815/1554/17, у цій справі відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

68. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Закону №113-ІХ (113-20) та Закону №1697-VII (1697-18) , є спеціальними також і щодо тих, які визначені статтею 40 КЗпП України.

69. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ (113-20) внесено зміни до КЗпП України (322-08) та Закону № 1697-VII (1697-18) .

70. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

71. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

72. Відтак, з огляду на наведені обставини, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 не підлягають застосування з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин.

73. З цих же підстав не підлягають застосуванню висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 19.09.2019 у справі № 808/588/17, від 11.09.2019 у справі № 803/63/16, від 26.09.2018 у справі № 804/7940/16.

74. Отже, доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду не знайшли свого підтвердження у ході касаційного розгляду справи, а відтак оскаржуване судове рішення не може бути скасованим з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

75. Також, з огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для задоволення вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними від основних позовних вимог та визнані судами як необґрунтовані.

76. А відтак, Судом не надається оцінка доводам позивача щодо необхідності врахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 17.06.2020 у справі № 820/1505/18, від 03.10.2019 у справі № 804/8042/17,від 06.08.2019 у справі № 0640/4691/18 щодо застосування пункту 10 Порядку № 100, оскільки подальша оцінка таких доводів не матиме юридичного значення.

77. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

78. Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій є правильним по суті вирішення позовних вимог, а застосування судами норм права, які регулюють спірні правовідносини відповідає усталеній судовій практиці Верховного Суду у цій категорії спорів.

79. Доводи та аргументи позивача не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і свідчать про незгоду скаржника із правовою оцінкою судів обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

80. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень.

81. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

82. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

83. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

84. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року у справі № 640/23447/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько М.В. Білак В.М. Соколов