200/8117/20-а Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в обласній прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 18.08.2022 Прийняття

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області № 783-к від 31 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області з 03 серпня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 серпня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді;

- стягнути компенсацію моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням, у розмірі 250 000 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення атестаційної комісії та наказ про звільнення є незаконними та такими, що порушують права та встановлені Конституцією та законами України гарантії позивача, а відтак є такими, що підлягають визнанню протиправними і скасуванню в судовому порядку. Так, позивач був поставлений перед вибором або подати заяву про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або бути звільненим.

Крім того, позивач указує, що Порядком про проведення атестації не передбачений прохідний бал під час проходження другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленому у статті 8 Конституції України. Окрім того, даним Порядком №221 обмежена можливість прокурорів щодо перевірки об`єктивності результатів атестації та можливість перевірки правомірності рішень щодо результатів атестації, зокрема, тестування.

На думку позивача, атестація працівників, яка передбачена Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, містить ознаки дискримінації, оскільки передбачені вибіркова процедура атестації прокурорів та суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників.

Також позивач зазначив, що в оскаржуваному наказі підставою для звільнення його із займаної посади стало посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією установи, скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, проте, вказане не відповідає фактичним обставинам, оскільки ані на момент проходження атестації, ані на момент звільнення наказ Генерального прокурора про ліквідацію/реорганізацію прокуратури Донецької області та її структурних підрозділів не видавався. Відтак, на думку позивача, спірний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру", КЗпП України (322-08) та Конституції України (254к/96-ВР) , не містить конкретної підстави звільнення, що поставило позивача у стан правової невизначеності. Вищезазначене свідчить, про протиправність наказу, що є підставою для його скасування.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд першої інстанції дійшов висновку, що третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ (113-20) , з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Суд першої інстанції зазначив, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року скасовано та ухвалено нове, яким частково задоволено позов:

- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Донецької області № 783-к від 31 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- визнано протиправним та скасовано рішення № 43 кадрової комісії № 3 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області з 03 серпня 2020 року;

- стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 серпня 2020 року по 11 травня 2021 року у розмірі 187 728,64 грн. (сто вісімдесят сім тисяч сімсот двадцять вісім) гривень 64 копійки, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів;

- у задоволенні решти позовних вимог- відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки також є матеріалами атестації, які повинні бути в розпорядженні кадрової комісії, оскільки прозорість і публічність процесу атестації прокурорів, яка задекларована державою, повинна бути дотримана в цілому, задля усунення будь-яких сумнівів щодо результатів атестації.

Проте, жодних доказів, які б свідчили про перебіг тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який позивач проходив, відповідачами суду не надано.

Також, суд апеляційної інстанції звернув увагу на лист ТОВ "Сайметрікс-Україна" №20320-1 від 02 березня 2020 року на ім`я Генерального прокурора України, в якому ТОВ "Сайметрікс-Україна" приносить вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року та призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення. На цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі. При цьому, команда ТОВ "Сайметрікс-Україна" продовжує пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування.

Тобто, як зауважив суд апеляційної інстанції, у день складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички мали місце серйозні технічні проблеми.

Окрім того, суд апеляційної інстанції вказав, що відповідачами не спростовано доводи позивача про те, що під час проведення вказаного тестування ним набрано більшу кількість правильних відповідей на тестові питання, яка значно перевищувала 89 балів.

На думку колегії суддів, підписання позивачем відомостей про кількість набраних балів після складання тестування, ніяким чином не підтверджує правильність або навпаки неправильність відповідей на згенеровані запитання, а лише може слугувати тим, що фактично виведено на екрані монітора комп`ютера.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії від 15 червня 2020 року №43 не відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

На підставі зазначеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відбулося лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Донецької області - на Донецьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Відтак, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, а тому наказ прокуратури Донецької області від 31 липня 2020 року №783-к не відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України, є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді, з якої його було звільнено.

Також суд апеляційної інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 187 728,64 грн. (943,36 грн (середньоденний заробіток) грн Х 199 (робочих днів вимушеного прогулу)) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів, керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (100-95-п) , якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Водночас, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для стягнення на користь позивача моральної шкоди з огляду на недоведення, в чому безпосередньо полягає завдана йому моральна шкода, з яких міркувань виходив позивач при визначенні розміру шкоди та якими доказами це підтверджується.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзиву (заперечень).

Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, Донецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора - подали касаційні скарги (№К/9901/21690/21, №К/9901/21720/21), в яких просять постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Скаржники в обґрунтування своїх касаційних скарг вказують, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19- а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог пп. 2 пункту 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.

Водночас, Донецька обласна прокуратура зазначає, що на теперішній час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, п. 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, п. 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

Окрім того, скаржник вказує про те, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), ОСОБА_1 набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), внаслідок чого позивача визнано таким, що не пройшов атестацію.

Результати тесту ОСОБА_1 на загальні здібності внесено до відомості, де зазначено про набрання ним 89 балів. Дані відомості засвідчено власноручним підписом ОСОБА_1 .

Скаржник зауважує, що ОСОБА_1 жодним чином не довів набрання ним більшої кількості балів, ніж було визначено програмою за результатом тестування; а також не повідомляв під час проходження тестування членів робочої групи чи кадрової комісії про технічні проблеми, відповідний акт не складався.

З огляду на специфіку рішення кадрової комісії воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії.

Окрім того, відповідач 2 зазначає про те, що суд не може перевіряти правильність поставлених питань та відповідей на них, адже предметом оцінки та перегляду суду має бути додержання процедури тестування щодо позивача та правильність використання її результатів.

У межах даної справи суд не має надавати оцінку законності обрання бази даних ТОВ "Сайметрікс-Україна" для тестування на загальні здібності, правильності сформульованих нею питань, оскільки це є втручанням в дискреційні повноваження Офісу Генерального прокурора.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Позивач та Офіс Генерального прокурора, отримавши 13 серпня 2021 року та10 серпня 2021 року, відповідно, ухвалу про відкриття касаційного провадження, відзиви на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції.

Офіс Генерального прокурора в обґрунтування поданої касаційної скарги вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п. 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 7 щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, п. 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, п. 17 Закону № 113-ІХ (113-20) , підпункту 2 п. 8 розд. І Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування пп. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ (113-20) , як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, ч. 4 ст. 7, п. З ч. 1 ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п. 6 розд. V Порядок № 221 щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури, пп. 2 п. 17 Закону № 113-ІХ (113-20) щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час на складання іспиту.

Також відповідач 1 вказує про те, що позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

У своїй заяві ОСОБА_1 відобразив точне вираження волі відносно процедури атестації та переведення в обласну прокуратуру, та усвідомлював наслідки, передбачені пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221.

Позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

При цьому, у графі "Примітки" відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні.

В результаті чого, кадровою комісією прийнято законне і мотивоване рішення від 15 червня 2020 року №43 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що, у свою чергу, стало наслідком для недопущення ОСОБА_1 до проходження наступного етапу атестації.

Відповідач 1 зазначає про те, що анонімне тестування на загальні здібності і навички здійснювалося за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS", який використовується ТОВ "Сайметрікс-Україна" на підставі ліцензійного договору №LA/02, укладеного 18 грудня 2018 року з громадянином України ОСОБА_2, якому належать авторські права на вказаний інструмент.

За погодженням з Генеральною прокуратурою України, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30 вересня 2019 року.

Як зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора (від 28 жовтня 2019 року вих. №19/082) ТОВ "Сайметрікс-Україна" успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ "Сайметрікс-Україна", адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Ураховуючи викладене, наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, як зазначає відповідач 1, судом апеляційної інстанції не враховано, що встановлений прохідний бал є єдиним для усіх прокурорів, що свідчить про рівні умови проходження атестації та про об`єктивність прийнятого рішення.

Також скаржник зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, та не є належним способом захисту його прав, в силу приписів Закону України № 113-ІХ (113-20) .

Відповідач 1 зауважує, що підставою для звільнення є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Позивач та Донецька обласна прокуратура, після отримання 04 серпня 2021 року ухвали про відкриття касаційного провадження, відзиви на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 05 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року на підставі пунктів 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме: не враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19- а; відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, п. 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, п. 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

Ухвалою Верховного Суду від 28 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року на підставі пунктів 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме - суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку викладеного в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а; відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 7 щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, п. 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, п. 17 Закон № 113-ІХ (113-20) , підпункту 2 п. 8 розд. І Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування пп. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ (113-20) , як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, ч. 4 ст. 7, п. З ч. 1 ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п. 6 розд. V Порядку № 221 щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури, пп. 2 п. 17 Закону № 113-ІХ (113-20) щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час на складання іспиту.

Ухвалою Верховного Суду від 17 серпня 2022 року призначено розгляд даної справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами 18 серпня 2022 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, що ОСОБА_1 з 10 березня 2010 року працював в органах прокуратури України.

Зокрема, з 22 листопада 2018 року працював на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області, що підтверджується копією трудової книжки.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

08 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Положення.

Наказом Генерального прокурора №105 від 21 лютого 2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 75 балів та був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 43 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, згідно якого, враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

На підставі рішення №43 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокуратури Донецької області від 31 липня 2020 року №783-к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 03 серпня 2020 року.

Не погоджуючись з рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №43 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом прокуратури Донецької області від 31 липня 2020 року № 783-к про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (1697-18) (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX (113-20) ).

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (113-20) (далі - Закон № 113-IX (113-20) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) ).

Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) ).

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Донецькою обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора касаційні скарги подані, зокрема, на підставі пунктів 1,3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ (113-20) як підстави для звільнення прокурора, а також поряд з цим наголошується про неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновку Верховного Суду, викладеного за подібних обставин в постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

Водночас, переглянути (по суті) судове рішення у цій справі одночасно з двох (взаємовиключних) нормативних підстав неможливо, ураховуючи, що скаржниками фактично зазначено дві підстави для касаційного перегляду з одного й того ж питання (неуспішне проходження атестації як підстава для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).

У зв`язку з цим колегія суддів зауважує, що фактичні обставини та межі касаційного перегляду судових рішень у справі №200/13482/19-а є відмінними від тих, які встановлено та заявлено в цій справі, а тому висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, не можуть слугувати прикладом правильного застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) як підстави для касаційного перегляду відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Третьою кадровою комісією рішення від 15 червня 2020 року №43 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, як такого, що набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу прокурора Донецької області від 31 липня 2020 року № 783-к про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

Щодо викладених скаржниками у касаційних скаргах доводів про неправильне застосування судами попередніх інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у взаємозв`язку з підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) суд касаційної інстанції зазначає таке.

Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції, окрім іншого, виходив з того, що позивач не міг бути звільнений на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зв`язку з відсутністю факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Донецької області, посаду у якій він займав, а відповідачами не доведено і фактів скорочення кількості прокурорів.

У світлі аргументів касаційних скарг відповідачів слід зазначити, що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та 29 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20, №200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 140/3790/19, № 280/4314/20, № 440/2682/20.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ (113-20) ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах №440/2700/20, №160/5745/20, № 420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX (113-20) ), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Таким чином, з огляду на наведене нормативно-правове регулювання та зважаючи на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) , колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

У цій справі Верховний Суд також ураховує, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ (113-20) процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У контексті наведеного та реагуючи на доводи скаржників щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанцій за відсутності висновку Верховного Суду пунктів 9, 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ (113-20) , колегія суддів зазначає таке.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прямо передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

При цьому, в абзаці другому підпункту 2 пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) вказано на те, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Водночас, визначений пунктом 6 Порядку № 221 перелік етапів атестації включає, серед іншого, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Верховний Суд наголошує, що вказаний Порядок № 221, як того вимагає закон, затверджено Генеральним прокурором.

Оскільки положення Закону №113-ІХ (113-20) та Порядку № 221 станом на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними та незаконними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 15 червня 2020 року за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 89 балів (вербальний блок - 93, абстрактно-логічний блок - 85, середній арифметичний бал - 89), що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. У зв`язку з цим кадровою комісію прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) і пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 08 червня 2022 року у справі № 400/458/21.

Щодо вмотивованості спірного рішення кадрової комісії, то ураховуючи існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів (наприклад, постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21) у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.

У світлі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 15 червня 2020 року №43 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Донецької області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX (113-20) видав наказ від 31 липня 2020 року № 783-к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено підстави для звільнення позивача.

Щодо висновків суду апеляційної інстанції про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ОСОБА_1 тестування з посиланням на лист ТОВ "Сайметрікс-Україна" № 20320-1 від 02 березня 2020 року, Верховний Суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Посилання суду апеляційної інстанції на лист ТОВ "Сайметрікс-Україна" № 20320-1 від 02 березня 2020 року на ім`я Генерального прокурора України, яким ТОВ "Сайметрікс-Україна" приносить вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року та призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення, колегія суддів уважає безпідставним, адже вказаний лист свідчить про можливість існування технічних проблем, а не про факт технічного збою на всіх комп`ютерних носіях. Водночас, така технічна проблема виникла під час тестування на загальні здібності та навички 02 березня 2020 року, натомість позивач зазначений іспит складав 15 червня 2020 року.

Як установили суди попередніх інстанцій, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

Натомість, позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконним відсутні.

Відтак, за наявності відповідного рішення Третьої кадрової комісії від 15 червня 2020 року №43 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Донецької області Є. Білоусов на підставі Закону № 113-IX (113-20) видав наказ від 31 липня 2020 року №783-к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 349 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Статтею 352 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

З огляду на те, що висновки суду апеляційної інстанції в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні окремих положень розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) (п.п. 16, 17), суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин; висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні, узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду; натомість судом апеляційної інстанції рішення Донецького окружного адміністративного суду, яке відповідає закону скасовано помилково, тому, Суд уважає за необхідне скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.