420/9368/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в органах прокуратури, поновити особу на посаді, та стягнення з органів прокуратури на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 19.07.2022 Прийняття

1. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнення до позову, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 № 51 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- вважати ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію, у відповідності із пунктами 7, 18 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговості заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (113-20) ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області від 17.08.2020 № 1625к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20.08.2020;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області з дати звільнення з 20.08.2020 по 10.09.2020;

- з 11.09.2020 перевести ОСОБА_1 в Одеську обласну прокуратуру на рівнозначну посаду прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Одеської обласної прокуратури або ж на будь-яку іншу посаду прокурора відділу у штатному розписі Одеської обласної прокуратури (за згодою ОСОБА_1 );

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.08.2020 по 10.09.2020 з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 (505-2012-п) (1008, 79 грн. х 14 днів), а за період з 11.09.2020 по день видачі наказу про поновлення (прийняття) на роботі, з урахуванням статті 81 Закону України "Про прокуратуру" (2118, 45 грн. х по день видачі наказу про поновлення (прийняття) на роботі), з вирахуванням належних до сплати податків і зборів.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить мотивів та обґрунтування його прийняття, посилань на перелік документів, які підтверджують викладені в ньому висновки, а також аргументів Комісії щодо виставлення саме такої кількості балів. Наголошує, що під час проходження тестування виник технічний збій роботи комп`ютерної техніки, а саме затримка в часі переходу з одного питання до іншого, однак на всі питання позивач надавала правильні відповіді у визначений час. Саме внаслідок технічного збою був відображений невірний результат. Обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного наказу про звільнення позивач вказує, що на момент її звільнення прокуратура Одеської області не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, рішення про скорочення посад прокурорів та державних службовців уповноваженим органом не приймалося.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22.06.2021 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 № 51 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки". Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Одеської області від 17.08.2020 № 1625к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20.08.2020". Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 21.08.2020. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 209 828, 32 грн., без урахування обов`язкових відрахувань. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. При прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов висновку щодо наявності підстав для скасування рішення кадрової комісії, оскільки відповідачами до суду не надано жодних доказів з приводу проходження позивачкою тестування на загальні здібності та навички та набрання нею 91 балу за результатами проходження такого тестування. Також суд першої інстанції дійшов висновку, що станом на час звільнення позивача з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, нормативне обґрунтування спірного наказу, а саме пункт 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, застосовано безпідставно.

5. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2021 рішення суду першої інстанції змінено в частині підстав для задоволення вимог позову, в іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

6. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що відсутність будь-яких матеріалів з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички виключає можливість суду пересвідчитися в правильності визначеного результату тестування на загальні здібності та навички. Крім того, суд апеляційної інстанції виходив з того, що проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а суб`єктом підприємницької діяльності ТОВ "Сайметрікс-Україна". Змінюючи рішення суду першої інстанції в частині мотивів задоволення позову, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Одеської обласної прокуратури

7. Посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, скаржник просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

8. Підставою касаційного оскарження судових рішень вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, скаржник вказує на заявник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреційності повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора

9. У касаційній скарзі скаржник вказує про порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

10. Підставою касаційного оскарження судових рішень вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що на час розгляду справи в судах був відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 6 розділу V Порядку № 221, пункту 6 розділу III Порядку № 221, пункту 8 розділу І, додатку 1 Порядку № 221 щодо застосування кадровою комісією дискреційних повноважень при ухваленні рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички.

Позиція інших учасників справи

11. Позивач правом на подання відзиву на касаційні скарги не скористався, відсутність якого, відповідно до положень частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційних скарг

12. Ухвалою Верховного Суду від 13.12.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури.

13. Ухвалою Верховного Суду від 13.12.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

14. Ухвалою Верховного Суду від 13.07.2022 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

15. Наказом Прокуратури Одеської області № 1883к від 31.07.2015 ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу ювенальної прокуратури області.

16. Верховна Рада України 19.09.2019 ухвалила Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , яким, зокрема, передбачено обов`язкове проходження атестації чинними працівниками органів прокуратури України.

17. Генеральний прокурор 03.10.2019 видав наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

18. Цей Порядок установив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

19. Поряд з іншими нормами Порядок № 221 передбачає, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

20. 11.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

21. 15.06.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 91 бал.

22. Третьою кадровою комісією ухвалено рішення від 15.06.2020 № 51 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" відносно ОСОБА_1 .

23. Наказом Прокуратури Одеської області від 17.08.2020 № 1625к, з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20.08.2020.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

24. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

26. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

27. Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

28. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

29. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

30. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни.

31. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

32. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

33. У тексті Закону України "Про прокуратуру" слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

34. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

35. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ).

36. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

37. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

38. Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

39. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

40. Відповідно до пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

41. Зі змісту пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

42. На виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

43. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

44. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

45. Згідно пункту 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

46. Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

47. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

48. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

49. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

50. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

51. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

52. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 рішення від 15.06.2020 № 51 про неуспішне проходження нею атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Прокуратури Одеської області від 17.08.2020 № 1625к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора.

53. У світлі аргументів касаційної скарги, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

54. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ).

55. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

56. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

57. Колегія суддів вважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

58. Таким чином, враховуючи правову позицію викладену Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, колегія суддів у цій справі вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

59. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 11.10.2019 ОСОБА_1 особисто подала відповідну заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

60. Отже, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

61. Однак, 15.06.2020 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складня іспиту (93 бали), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

62. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

63. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

64. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

65. У зв`язку із цим Третя кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 15.06.2020 № 51 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

66. Скасовуючи рішення кадрової комісії, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що відомість про результати тестування на загальні здібності та навички, яка надана відповідачами, не є належним доказом, яким підтверджуються результати тестування, позаяк ця відомість лише відображає кількість балів, але не містить інформації щодо способу їх визначення.

67. Такий висновок судів попередніх інстанцій є помилковим враховуючи наступне.

68. Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірне рішення кадрової комісії основується виключно на тій кількості балів, яку набрав позивач за наслідками іспиту (другого етапу), що і є визначальним. Суди попередніх інстанцій не встановили обставин щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки під час складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, чи інших обставин, що могли б позначитися на остаточному результаті й слугувати приводом для повторного проходження атестування (у розумінні пунктів 7, 11 розділу І Порядку № 221).

69. Верховний Суд у постанові від 28.04.2022 у справі № 420/6697/21 зауважив, що для правильного вирішення справ у цій категорії спорів значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у таких справах.

70. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

71. Крім того, колегія суддів не може погодитися з позицією суду апеляційної інстанції стосовно участі Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" у процедурі атестування прокурорів, яка побудована суто на інформації, зазначеній у листах згаданого Товариства (щодо розробників програми, принципом її роботи і умовами/правилами використання). Обставини, які суд апеляційної інстанції охопив предметом доказування у цій справі, натомість виходять за ці межі.

72. Щодо поданої позивачем заяви після завершення тестування на загальні здібності та навички, в якій позивач просила надати можливість перездати другий етап атестації у зв`язку з поганим самопочуттям, суд зазначає таке.

73. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

74. Абзацами 3, 4 пункту 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

75. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

76. Матеріалами справи підтверджується, що 15.06.2020 позивач з`явилася для проходження другого етапу атестації, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

77. Крім того, зі змісту протоколу засідання кадрової комісії від 15.06.2020 № 36-з встановлено, що кадровою комісією розглянута заява позивача про надання можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та прийнято рішення про відмову у задоволенні заяви. Таке рішення вмотивовано тим, що до початку іспиту прокуроркою не подано заяви про перенесення іспитів з поважних причин, упродовж перебування на проходження іспитів за медичною допомогою не зверталася, система підтвердила проходження прокуроркою відповідного іспиту з отриманням нею результатів. Підстав, визначених пунктом 7 Порядку, не виявлено.

78. Вказане, на переконання колегії суддів, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

79. У разі поганого самопочуття під час тестування чи у разі наявності неполадок із комп`ютерною технікою під час складання іспиту (про які позивач зазначає вже у своїй позовній заяві) єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на незадовільний стан здоров`я чи через неполадки із комп`ютерною технікою, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

80. Про такі обставини позивачка могла зазначити також у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила.

81. Результати складення позивачем іспиту відображено у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 була ознайомлена і поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача відсутні.

82. Отже суд касаційної інстанції приходить до висновку, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято відповідно до вимог Порядку № 221, підстави для його скасування відсутні.

83. Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 10.11.2021 у справі № 160/6065/20.

84. За наявності відповідного рішення кадрової комісії від 15.06.2020 № 51 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ Прокуратури Одеської області від 17.08.2020 № 1625к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Одеської області виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

85. Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

86. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

87. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, враховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі.

Висновки щодо розподілу судових витрат

88. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22.06.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.09.2021 у справі № 420/9368/20 скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.