420/7645/19 Про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення особи з органів прокуратури, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 19.07.2022 Прийняття

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року (у складі головуючого судді Аракелян М.М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року (у складі колегії: головуючого судді Кравченка К.В., суддів: Джабурія О.В., Вербицької Н.В.),

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся в суд з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №1424ц від 12.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

поновити ОСОБА_1 на посаді начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтриманні публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 15.11.2019;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.11.2019 і до момента фактичного поновлення на роботі;

визнати протиправними дії Генеральної прокуратури України щодо ненадання відповіді на запит ОСОБА_1 на отримання публічної інформації від 20.11.2019.

2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що з грудня 2018 року його призначено на посаду начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України. На зазначеній посаді позивач перебував з 07.12.2018 по 15.11.2019; наказом Генеральної прокуратури України №1424ц від 12.11.2019 його було звільнено з 15.11.2019 з вказаної вище посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

3. Позивач вважав своє звільнення незаконним з підстав того, що в спірному наказі про звільнення не вказано чітку підставу звільнення, а наявне тільки посилання на норми Закону України "Про прокуратуру"; проведення реорганізації Генеральної прокуратури України, як юридичної особи, не може бути підставою для припинення трудових відносин з прокурорами; положення Закону №113-ІХ від 19.09.2019 (113-20) та Порядку, на підставі якого прийнято наказ про звільнення, носять дискримінаційний характер, суттєво погіршують становище позивача та обмежують в реалізації його законних прав та інтересів, які гарантовані державою, Конституцією України (254к/96-ВР) та міжнародними договорами, ратифікованими Україною; зміни до статті 14 Закону про прокуратуру, попередня редакція якої визначала загальну чисельність працівників органів прокуратури у кількості 15 тис. осіб, прямо не передбачають скорочення кількості прокурорів, а лише уточнюють їх кількість, яка наразі повинна складати не більше 10 тис. осіб., а гранична кількість прокурорів за попередньою редакцією Закону про прокуратуру визначена не була; проходження атестації носить безальтернативний характер, при якому позивач не може відмовитись від його проходження, не втративши робоче місце та займану посаду тощо.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

4. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2021 позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №1424ц від 12.11.2019 про звільнення позивача з посади начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Поновлено позивача на вказаній посаді з 15.11.2020.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15.11.2019 по 15.03.2021 у сумі 830 225,00 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

5. Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача наказом №1424ц від 12.11.2019 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним, оскільки на час звільнення позивача були відсутні передбачені цією нормою підстави у вигляді ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому суд першої інстанції зазначав, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

6. Суд першої інстанції, посилаючись на частину 1 статті статті 235 КЗпП України, дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке; здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтриманні публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України в органах прокуратури України з 15 листопада 2019 року.

7. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначав, що відповідно до довідки Генеральної прокуратури України (т.1, а.с.29) середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи (вересень, жовтень 2019 року) перед звільненням склала 107 529,24 грн., а середньоденна заробітна плата за розрахунком суду склала 2 500,68 грн.; період вимушеного прогулу складає 332 дні; стягненню з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2019 по 15.03.2021 року підлягає 830 225,76 грн. (332 дні*2500,68 грн.).

8. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.08.2021 змінено абзац 4 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2021:

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 18.11.2019 по 15.03.2021 в розмірі 827 725 (вісімсот двадцять сім тисяч сімсот двадцять п`ять) гривень 08 копійок. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

9. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції по суті спору. Водночас, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції помилково визначив середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2019 по 15.03.2021 у розмірі 830 225,76 грн. (332 робочих дні * 2500,68 грн.), оскільки згідно спірного наказу №1424ц від 12.11.2019 позивача було звільнено з 15.11.2019, а тому цей день є останнім оплачуваним робочим днем позивача; відтак, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача слід розраховувати за період з наступного після дати звільнення робочого дня, тобто з 18 листопада 2019 року; таким чином, на користь позивача підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 18.11.2019 по 15.03.2021, тобто за 331 робочий день, в розмірі 827 725,08 грн. (331х2500,68).

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них

10. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог, Офіс Генерального прокурора (далі - касатор-1) звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою (К/9901/34949/21), в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, відповідач просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.08.2021 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

11. Як на підставу касаційного оскарження у даній справі касатор-1 зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідна положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформ органів прокуратури", як підстави для звільнення згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у подібних правовідносинах.

12. Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник також зазначає, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, відтак суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків щодо незаконності звільнення позивача.

13. Окрім того, касатор-1 вказує на помилкове обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки нарахована та виплачена у жовтні 2019 року середня заробітна плата за час щорічної відпустки в розмірі 18 035,05 грн. та 14 755, 95 грн., помилково включена судом при обчисленні середньої заробітної плати позивача, не входить до розрахунку середньої заробітної плати; середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 2 198,18 грн., розмір середньомісячної заробітної плати - 42 260,87 грн. Скаржник також зазначає, що з квітня 2020 року по 27.08.2020 заробітна плата нараховувалась у розмірі, що не перевищувала 10 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 01 січня 2020 року, тобто сума нарахування заробітної плати працівників органів прокуратури за вказаний період не перевищувала 47 230,00 грн. Таким чином, на переконання касатора-1, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у період з 18.11.2019 по 15.03.2019 становить 770 478,35 грн.: з 18.11.2019 по 31.03.2020 - 250 639,65 грн. (2 198,18 грн. х 93 робочих днів), з 01.04.2020 по 27.08.2020 - 218 688,04 грн., з 28.08.2020 по 15.03.2021 - 301 150,66 грн. (2 198,18 грн. х 137 робочих днів) тощо.

14. Також, не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій в частині поновлення позивача на посаду та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою (№К/9901/40884/21), в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, позивач просить:

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.08.2021 в частині відмови поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтриманні публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) з 15.11.2019, - скасувати;

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2021 в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15.11.2019 по 15.03.2021 у сумі 830 225,00 грн. - скасувати;

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.08.2021 в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.11.2019 по 15.03.2021 в розмірі 827 725 грн. 08 копійок, - скасувати;

В цій частині прийняти нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтриманні публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) з 15.11.2019; стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 15.11.2019 по 15.03.2021 у сумі 1 320 583, 70 грн.

15. Як на підставу касаційного оскарження у даній справі касатор-2 зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16, від 03 жовтня 2019 року у справі №826/10460/16, від 21 лютого 2020 року у справі №822/2196/16, від 05 вересня 2019 року у справі №806/446/16 щодо: поновлення позивача на посаді, аналогічній тій, з якої його звільнено, і яка існує на дату поновлення; питання стосовно зміни назви структурного підрозділу та посади, а не посадових обов`язків та функціонального призначення структурного підрозділу як такого; питання ототожнювання поновлення працівника на попередній посаді із процедурою призначення на посаду з огляду на правильне застосування положень статті 235 КЗпП України у взаємозв`язку із вимогами Законів України "Про прокуратуру", "Про оплату праці".

16. Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи позивача щодо неможливості виконання рішення суду в частині поновлення на посаді, оскільки судами попередніх інстанцій не було перевірено, чи існувала на момент постановлення судового рішення в цій справі посада, з якої ОСОБА_1 було звільнено. Тому, на переконання позивача, ефективним способом захисту, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення ОСОБА_1 на посаді на посаді начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтриманні публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або поновлення на рівнозначній посаді в органах прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) з 15 листопада 2019 року.

17. Також, позивач вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку щодо суми стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу. На переконання скаржника, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 1 320 583,70 грн.: з 15.11.2019 по 15.01.2020 - 105 028,50 грн. (2 500,68 грн. х 42), з 16.01.2020 по 25.03.2020 - 147 073,50 грн. (3 000,50 грн. х 49), з 26.03.2020 по 31.12.2020 - 791 087,70 грн. (4 098,90 грн. х 193), з 01.01.2021 по 15.03.2021 - 277 394 грн. (5 902 грн. х 47) тощо.

18. До Верховного Суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на зазначену касаційну скаргу, в якому відповідач, просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

19. Відповідач у запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_1, окрім іншого зазначає, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в Офісі Генерального прокурора не відповідатиме статті 235 КЗпП України, а такий спосіб захисту, оминаючи передбачену Законом України № 113-ІХ (113-20) процедуру, буде перевищенням повноважень; щодо розрахунків ОСОБА_1 стосовно суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідач зазначав, що застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та пункт 10 Порядку №100 виключено постановою КМУ від 09.12.2020 № 1213 (1213-2020-п) , яка набрала чинності 12.12.2020 тощо.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

20. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 20 вересня 2021 року.

21. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мельник-Томенко Ж.М., Соколов В.М.

22. Ухвалою Верховного Суду від 25 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року у справі №420/7645/19 (№К/9901/34949/21).

23. Касаційна скарга ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 10 листопада 2021 року.

24. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 10.11.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мельник-Томенко Ж.М., Соколов В.М.

25. Ухвалою Верховного Суду від 20 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року у справі №420/7645/19 (№К/9901/40884/21).

26. Ухвалою Верховного Суду від 11 липня 2022 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 об`єднано в одне касаційне провадження та справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

27. Судами попередніх інстанції встановлено, що 07 грудня 2018 року згідно Наказу №1250ц ОСОБА_1 призначено на посаду начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України (т.1, а.с.75).

28. Відповідно до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (113-20) (далі - Закон №113-ІХ (113-20) ) позивач 11 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т.1, а.с.166-167).

29. 04 листопада 2019 року за результатами участі у проведенні атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 69 балів.

30. 04 листопада 2019 року на засіданні Першої кадрової комісії (Протокол №7) по питанню п`ятому порядку денного сформовано список осіб, які набрали менше 70-ти балів (додаток №3 до протоколу) (т.1, а.с.173-175).

31. Рішенням №190 кадрової комісії №1 від 04.11.2019 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію та не допущено до проходження наступних етапів атестації (т.1 а.с.178).

32. Наказом Генеральної прокуратури України №1424ц від 12.11.2019 (за підписом Генерального прокурора Рябошапки Р.Г.) ОСОБА_1 звільнено з 15 листопада 2019 року з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" (т.1 а.с.179).

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

33. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

34. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

35. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

36. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

37. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

38. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

39. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

40. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

41. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

42. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни.

43. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

44. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

45. У тексті Закону України "Про прокуратуру" слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

46. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

47. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ).

48. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

49. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

50. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

51. Відповідно до пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

52. Зі змісту пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

53. На виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

54. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

55. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

56. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

57. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

58. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

59. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

60. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" (475/97-ВР) Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

61. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

62. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)).

63. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

64. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа № 20999/04).

65. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

66. Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

67. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ).

68. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

69. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

70. Спір у цій справі виник у зв`язку із виданням наказу Генеральної прокуратури України №1424ц від 12.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратури" з 15 листопада 2019 року.

71. Підставою для оскаржуваного наказу вказано відповідне рішення кадрової комісії.

72. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , його буде звільнено з посади прокурора.

73. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду Офісі Генерального прокурора та проведення атестації.

74. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

75. Ці результати були відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

76. Згідно з пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

77. У зв`язку із цим кадрова комісія № 1 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення № 190 від 04 листопада 2019 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

78. Щодо посилань позивача та судів попередніх інстанцій на відсутність ознак ліквідації, реорганізації органу прокуратури, або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, то Верховний Суд зазначає, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

79. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

80. Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (254к/96-ВР) (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

81. Тобто запровадження Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мали намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

82. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

83. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

84. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

85. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 31 травня 2022 року у справі №280/3615/20.

86. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 190 від 04 листопада 2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації, Генеральною прокуратурою України на підставі вказаної норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) видано наказ №1424ц від 12.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України від "Про прокуратуру".

87. Зважаючи на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

88. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного наказу про звільнення та визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні.

89. Отже, Верховний Суд констатує, що наказ Генеральної прокуратури України №1424ц від 12.11.2019 про звільнення позивача виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

90. А відтак, суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу Генеральної прокуратури України №1424ц від 12.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15 листопада 2019 року, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

91. Щодо доводів касатора-2 про невірне застосування частини 1 статті 235 КЗпП України при поновленні позивача на посаді, слід зазначити, що колегія суддів Верховного Суду погоджується із усталеним підходом, згідно якого в силу вимог статті 235 КЗпП України працівника необхідно поновлювати на посаді та в органі, з якої особу було звільнено. Проте, оскільки в контексті встановлених обставин даної справи відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цілому, то подальша оцінка доводів про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не матиме юридичного значення для вирішення даної справи.

92. Відповідно до частин 2-3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

93. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 242 КАС України).

Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

94. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами адміністративної справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень, Верховний Суд дійшов висновків, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкових висновків про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову, а відтак касаційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає задоволенню, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15.03.2021 та постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.08.2021 в частині задоволених позовних вимог - скасуванню із ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.