540/179/21 Про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення особи з органів прокуратури, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 14.07.2022 Прийняття

за касаційною скаргою Херсонської обласної прокуратури на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Коваля М. П., суддів: Кравця О. О., Зуєвої Л. Є.

І. Суть спору

1. У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 22 грудня 2020 року № 905к, про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів Херсонської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22 грудня 2020 року;

1.2. зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області з 23 грудня 2020 року;

1.3. стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді;

1.4. стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 40000,00 гривень.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він з 27 грудня 2019 року обіймав посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області.

В подальшому, наказом прокуратура Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 187к позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 05 травня 2020 року.

Вказує, що на виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року, якою змінено рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року у справі № 540/1419/20, відповідачем поновлено ОСОБА_1 на роботі, однак наказ про його поновлення від 14 грудня 2020 року № 863-к не відповідає резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції в частині органу прокуратури, в який його фактично поновили, адже у наказі відображено Прокуратура Херсонської області, замість Херсонської обласної прокуратури, що зазначено в судовому рішенні.

Разом з цим 22 грудня 2020 року відповідачем видано наказ № 905-к про звільнення ОСОБА_1 з посади за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 22 грудня 2020 року.

Підстава видання оскаржуваного наказу зумовлена рішенням кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 79.

Позивач стверджує про відсутність даних в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про перебування Прокуратури Херсонської області як юридичної особи в процесі припинення або даних про дату та номер запису про державну реєстрацію припинення Прокуратури Херсонської області як юридичної особи. Також зазначає про відсутність факту скорочення штату працівників Прокуратури Херсонської області.

Позивач указує також на аналогічність наказів відповідача від 22 грудня 2020 року № 905-к про звільнення та від 30 квітня 2020 року № 187к, останній з яких скасований у справі № 540/1419/20.

Вважаючи, що ніякої ліквідації, реорганізації Прокуратури Херсонської області не відбулось, а лише має місце факт зміни назви, ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про скасування наказу відповідача від 22 грудня 2020 року № 905-к як безпідставного та поновлення його на посаді з урахуванням зміни назви органу прокуратури.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 у період з 03 травня 2006 року по 22 грудня 2020 року працював в органах прокуратури на різних посадах, останню з яких обіймав посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області.

4. 02 квітня 2020 року другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 79 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому його не допущено до наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, прокурор другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

5. Наказом прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 187к, винесеного на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" позивача звільнено із займаної посади, з 05 травня 2020 року.

6. Не погоджуючись із рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 79 та наказом прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 187к, ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку.

7. Херсонський окружний адміністративний суд від 18 вересня 2020 року у справі № 540/1419/20 визнав протиправним та скасував наказ прокурора Херсонської області від 30 квітня 2020 року № 187к. Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року. У задоволенні позовних вимог в частині оскарження рішення Другої кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 79 відмовив.

8. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року у справі № 540/1419/20 змінено та викладено абзац 3 резолютивної частини рішення суду в наступній редакції: "Поновити ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року". В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

9. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 14 грудня 2020 року № 863к поновлено позивача на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.

10. Із зазначеним наказом позивач ознайомився 22 грудня 2020 року, зазначивши, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 540/1419/20 його було поновлено на посаді в Херсонській обласній прокуратурі, на підтвердження чого позивачем було надано копію зазначеної постанови суду (а.с. 46).

11. Керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (113-20) , керівником Херсонської обласної прокуратури видано наказ від 22 грудня 2020 року № 905к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів Херсонської обласної прокуратури за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 22 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 79.

12. Із зазначеним наказом позивач ознайомився 22 грудня 2020 року, зазначивши, що з наказом не згідний, оскільки не було виконано постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 540/1419/20 (а.с. 47).

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

13. Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 13 травня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовив.

14. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому, суд зазначив, що на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів до обласних прокуратур у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися, а норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Також суд першої інстанції зазначив, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (113-20) (далі - Закон № 113-IX (113-20) ) пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX (113-20) з дня набрання ним чинності, а тому юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є саме неуспішне проходження ним атестації.

15. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 травня 2021 року скасовано та ухвалено нове, яким позовні вимоги задоволено частково.

15.1. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 22 грудня 2020 року № 905к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів Херсонської обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 22 грудня 2020 року.

15.2. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 4000,00 грн.

15.3. В решті позову - відмовлено.

16. Таке своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що на момент прийняття оскаржуваного у межах цієї справи наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 22 грудня 2020 року № 905к, набрала законної сили постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 540/1419/20, якою було поновлено ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі. Про існування вказаної постанови відповідач був обізнаний, проте фактично відповідачем не було виконано постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 540/1419/20.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідачем було поновлено ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року, а оскаржуваним у межах цієї справи наказом його було звільнено з органів Херсонської обласної прокуратури. Таким чином, фактично відповідачем було звільнено позивача з посади, на якій він не перебував, що свідчить про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 22 грудня 2020 року № 905к.

IV. Касаційне оскарження

17. Представник Херсонської обласної прокуратури подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Так, автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанцій в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновків щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20 та № 160/6204/20 щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.

22. Верховний Суд ухвалою від 26 квітня 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Херсонської обласної прокуратури на вказане судове рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

23. Копію вказаної ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів надіслано та доставлено позивачу на його електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

24. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

27. За змістом статті 2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

28. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

29. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

30. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі також - Закон № 1697-VII (1697-18) ) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

31. Законом № 1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

32. Законом № 113-IX (113-20) (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII (1697-18) були внесені зміни.

33. Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ (113-20) передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

34. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ (113-20) .

35. У тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

36. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

37. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

38. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

39. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

40. На виконання вимог Закону № 113-IX (113-20) наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

41. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

42. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

43. Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 обумовлено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

44. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

45. Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

46. У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

47. Аналогічні положення містяться в пункті 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) .

48. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

VI. Позиція Верховного Суду

49. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

50. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).

51. Водночас варто зауважити, що позивач оскаржував попередній наказ про звільнення від 30 квітня 2020 року № 187к за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", який видано на підставі рішення другої кадрової комісії № 79 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації.

За результатами розгляду справи № 540/1419/20 судами рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 79 визнано правомірним. При цьому скасовано наказ про звільнення позивача від 30 квітня 2020 року № 187к та поновлено його на посаду в Херсонську обласну прокуратуру.

52. Таким чином у справі, що розглядається, позивача звільнено на підставі рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 79, що оскаржувалось в судовому порядку та яке залишається чинним, що призводить до необхідності надання оцінки правомірності/протиправності наказу про звільнення позивача від 22 грудня 2020 року № 905к після його поновлення відповідно до наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 14 грудня 2020 року № 863к на підставі судового рішення у справі № 540/1419/20.

53. Так, 02 квітня 2020 року другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 79 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим позивача не допущено до наступних етапів атестації внаслідок неуспішного її проходження.

54. Зі змісту пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

55. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: "'…' прокурори '…' звільняються '…' Генеральним прокурором '…' на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав '…'.

56. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема, такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

57. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

58. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

59. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

60. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

61. Водночас, варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX (113-20) ), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

62. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

63. Закон № 113 набрав чинності 25 вересня 2019 року.

64. Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII (1697-18) .

65. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України (322-08) , поширюється на правовідносини між сторонами у цій справі.

66. Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

67. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

68. Як зазначалось вище, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 63 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), у зв`язку з чим був не допущений до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

69. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

70. У зв`язку із цим друга кадрова комісія прийняла рішення від 02 квітня 2020 року № 79 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

71. Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (254к/96-ВР) (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

72. Тобто запровадження Законом № 113-IX (113-20) атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

73. Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX (113-20) на день їх виконання Генеральною прокуратурою України і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

74. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 63 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

75. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

76. Водночас, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

77. Відтак, за наявності відповідного рішення другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 79 про неуспішне проходження позивачем атестації, Херсонською обласною прокуратурою на підставі вказаної норми Закону № 113-IX (113-20) видано оскаржуваний наказ від 22 грудня 2020 року № 905к, про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 22 грудня 2020 року.

78. Водночас суд апеляційної інстанції зазначив, що на момент прийняття оскаржуваного наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 22 грудня 2020 року № 905к, набрала законної сили постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 540/1419/20, якою було поновлено ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі. Натомість відповідачем поновлено ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року, що свідчить про невиконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі № 540/1419/20.

При цьому суд апеляційної інстанції вказав, що оскаржуваним наказом позивача було звільнено з органів Херсонської обласної прокуратури, а тому апеляційний суд дійшов висновку, що відповідачем звільнено ОСОБА_1 з посади, на якій він не перебував, що свідчить про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 22 грудня 2020 року № 905к.

79. Натомість Верховний Суд звертає увагу, що наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 14 грудня 2020 року № 863к поновлено позивача на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.

З огляду на дату вказаного наказу, останній відповідає резолютивній частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року у справі № 540/1419/20.

80. Відповідно ж до наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 22 грудня 2020 року № 905к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів Херсонської обласної прокуратури за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 22 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 79.

Вказане формулювання оскаржуваного наказу про звільнення лише підтверджує відповідність виконання відповідачем судового рішення у справі № 540/1419/20, ухваленого П`ятим апеляційним адміністративним судом від 17 грудня 2020 року.

81. З наведеного висновується, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

82. Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

83. Тобто в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

84. За такого правового врегулювання та обставин справи, Верховний Суд прийшов до висновку, що оскаржуваний наказ від 22 грудня 2020 року № 905к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

85. Крім того, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

86. Отже суд першої інстанції цілком правомірно відмовив в позові.

87. П`ятий апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

88. З огляду на викладене та, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року підлягає скасуванню, а рішення Херсонського окружний адміністративний суд від 13 травня 2021 року - залишенню в силі.