640/948/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в Офісі генерального прокурора, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 14.07.2022 Прийняття

1.5. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач вважає своє звільнення із займаної посади незаконним, враховуючи невизначеність та невмотивованість оскаржуваного наказу, неправомірність застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" як підстави для звільнення, відсутність рішення компетентного та правомочного органу, як передумови для видання оскаржуваного наказу, протиправність прийнятого рішення з перевищенням повноважень кадрової комісії. Крім того зазначив, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020. Таким чином, відбулось перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

2.1. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2021 року позов задоволено частково.

2.2. Визнано незаконним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №2165ц від 21.12.2019 про звільнення з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

2.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді з 24.12.2019 року.

2.4. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 по 23.03.2021 року.

2.5. В іншій частині позову відмовлено.

2.6. Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 21.12.2019 №2165ц про звільнення позивача, зокрема, відсутність обставин скорочення штату, реорганізації чи ліквідації органу, в якому проходив службу позивач, що є підставою для висновку про протиправність наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2165ц про звільнення позивача з 24.12.2019. Водночас, що стосується рішення кадрової комісії №914 від 17.12.2019 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", то, на переконання суду, вказане рішення є лише процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача, а таким рішенням є наказ про звільнення. В зв`язку із чим, у задоволенні вимоги про скасування рішення Першої кадрової комісії №914 від 17.12.2019 року суд відмовив.

3. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 листопада 2021 року рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення першої кадрової комісії від 17.12.2019 щодо неуспішного проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 скасовано та прийнято в цій частині позовних вимог нову постанову про задоволення позову.

4. Визнано незаконним та скасовано рішення першої кадрової комісії від 17.12.2019 щодо неуспішного проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 .

5. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2021 року змінено в мотивувальній та резолютивній частинах.

6. Викладено абзаци третій та четвертий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2021 року в наступній редакції:

"Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді з 25.12.2019 року;

7. "Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 23.03.2021 року у розмірі 440584,56 грн.(чотириста сорок тисяч п`ятсот вісімдесят чотири гривні) 56 коп."

8. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2021 року залишено без змін.

9. Скасовуючи та змінюючи рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскільки рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації прокурором не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації позивачем, то воно не може вважатися законними та обґрунтованими, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. Оскільки наказ, яким позивача звільнено з посади, є похідним від рішення першої кадрової комісії, тому цей наказ також є протиправним та підлягає скасуванню. Водночас суд апеляційної інстанції вказав, що суд першої інстанції в порушення вимог законодавства неправильно визначив період часу вимушеного прогулу позивача та не розрахував суму коштів, яка підлягає стягненню на користь позивача. Також у вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого щодо регулювання організації прокуратури України, суд апеляційної інстанції наголосив, що середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже він туди не переведений, а прирівняння посадового окладу позивача до посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру, суперечить вимогам Закону № 113-ІХ (113-20) .

ІІІ. Касаційне оскарження

10. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення в частині задоволення вимог позову та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

10.1. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

10.2. На обґрунтування підстави оскарження скаржник вказує про відсутність на час подання касаційної скарги висновку Верховного Суду з питань застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком № 221, пунктів 9, 11 про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 Порядку № 233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 17 Закону № 113-ІХ (113-20) щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також пункту 15 розділу ІІ Закону № 113-ІХ (113-20) щодо повноваження кадрової комісії отримувати інформацію про прокурора та юридичної сутності цієї інформації як джерела, що немає преюдиційного значення для кадрової комісії.

11. Позивач подав відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, за змістом якого висловив свої доводи, якими заперечив проти висловлених у скарзі обґрунтувань щодо помилковості висновків судів попередніх інстанцій по суті вирішення спору, та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу - без задоволення.

12. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора підтримала вимоги касаційної скарги з підстав, викладених у ній та просила її задовольнити. Представник пояснила, що неповнота мотивування позивачем відповіді на практичне завдання під час співбесіди полягає у тому, що його відповідь складалась переважно з цитування норм КПК України (4651-17) . На запитання Суду щодо того, якою повинна бути правильна та повна відповідь прокурора під час проходження цього етапу атестації та які критерії вимог ставились до неї, представник Офісу пояснила, що атестаційна комісія цього ні у спірному рішенні, ні в іншому своєму акті не прописала. Стосовно сумнівів комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у частині наявних у комісії відомостей зазначила те, що позивач неодноразово не з`являвся на засідання суду апеляційної інстанції, та пояснила, що вона не володіє інформацією стосовно того чи належним чином позивач був повідомлений про вказані судові засідання та чи мала комісія у розпорядженні рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про відмову у відкритті дисциплінарної справи стосовно позивача за вказаними фактами, оскільки матеріали атестації позивача, у тому числі відеозапис співбесіди та пояснення позивача, знищені.

12.1. На уточнююче запитання Суду представник відповідача зазначила, що Офіс прокурора звернувся з вказаною касаційною скаргою, оскільки має власну думку щодо правильності висновків судів попередніх інстанцій за результатами розгляду цієї справи. Також вказала, що не має зауважень щодо встановлення судами обставин справи.

13. Позивач у судовому засіданні заперечив проти доводів касаційної скарги, просив відмовити у задоволенні її вимог та залишити оскаржувані судові рішення без змін.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

14. Позивач з 2011 року працював в органах прокуратури України на різних посадах.

14.1. 19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року.

14.2. Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

14.3. 04.10.2019 року на сайті Генеральної прокуратури України було оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

14.4. На виконання п. 10 Порядку позивачем на ім`я Генерального прокурора було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

14.5. 17.10.2019 року наказом Генерального прокурора №234 "Про створення першої кадрової комісії" утворено відповідну комісію.

14.6. 24.10.2019 позивач взяв участь в складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого останній успішно склав іспит, набравши 78 балів (при прохідному балі 70) та був допущенний до наступного етапу.

14.7. 08.11.2019 за результатами участі у другому етапі атестації прокурорів Генеральної прокуратури України у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач успішно склав іспит, набравши 119 балів (при прохідному балі 93) та був допущенний до наступного етапу.

14.8. 17.12.2019 позивач взяв участь у третьому етапу атестації прокурорів Генеральної прокуратури України у формі проведення співбесіди з членами першої кадрової комісії, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, за результатом якого першою кадровою комісією було визначено про неуспішне проходження позивачем атестації,

14.9. Як підставу для прийняття вказаного рішення Перша кадрова комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані "сумніви" щодо відповідності його вимогам професійної компетентності у частині наданих Комісії відомостей від Секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про те, що позивач, будучи обізнаним про час та місце розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції щодо запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою, неодноразово не з`являвся на засідання суду апеляційної інстанції.

14.10. 21.12.2019 року Генеральний прокурор видав наказ №2165ц про звільнення позивач з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.

14.11. Підставою для звільнення став пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а також рішення кадрової комісії. Також, у наказі міститься посилання про те, що при його виданні відповідач користувався нормами, закріпленими у статті 9, підпункті 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

14.12. Позивач, вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення з посади протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

15. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

17. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

18. За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

19. В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

21. Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (1697-18) (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

22. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX (113-20) ) до Закону № 1697-VII (1697-18) були внесені зміни.

23. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

24. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

25. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

26. Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

27. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

28. На виконання вимог Закону №113-IX (113-20) , наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

29. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

30. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

31. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

32. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

33. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

34. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

35. Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

36. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

37. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

38. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

39. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

40. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

41. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

42. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

43. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

44. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

45. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

46. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

47. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

48. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

49. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

50. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

51. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

52. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

53. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

54. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

55. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

56. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

57. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

58. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини (995_004) 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

59. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

VI. Позиція Верховного Суду

60. Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

61. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

62. Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

63. Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення позивача з посади.

64. Цей наказ та рішення Кадрової комісії оскаржуються позивачем, оскільки, на його думку, є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та порушують його права.

65. Переглядаючи судове рішення суду апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо правильності застосування цим судом норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.

66. Верховний Суд враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ (113-20) , Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20 тощо, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні при наданні оцінки доводам скаржників щодо проведення атестації та щодо звільнення позивача з посади.

67. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

68. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України (254к/96-ВР) Законом № 1401-VIII (1401-19) статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

69. При цьому, Конституція України (254к/96-ВР) віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

70. Дослідження змісту Закону № 1401-VIII (1401-19) , а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

71. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII (1697-18) . Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

72. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ (113-20) .

73. Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ (113-20) переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

74. Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ (113-20) , шляхом атестації прокурорів.

75. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ (113-20) процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

76. Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

77. Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

78. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

79. У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX (113-20) вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

80. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

81. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

82. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

83. Верховний Суд відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, а також встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

84. Так, в силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

85. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

86. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

87. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що на засіданні кадрової комісії з атестації прокурорів прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

88. Зі змісту оскаржуваного рішення встановлено, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

89. Такими обставинами Комісія зазначила наявні у неї обґрунтовані сумніви щодо відповідності його вимогам професійної компетентності, а саме: спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, вміння вирішувати проблемну ситуацію, належним чином мотивувати прийняте рішення, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання не містить необхідного рівня і обсягу мотивування, та складається майже виключно з цитат статей Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) .

90. Другою підставою Комісія вказала наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у частині наданих Комісії відомостей від Секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про те, що він, будучи обізнаним про час та місце розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції щодо запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою, неодноразово не з`являвся на засідання суду апеляційної інстанції.

91. Щодо першої підстави прийняття рішення, відповідно до якої комісією вказано на недостатній рівень аргументування позивачем відповідей практичного завдання, суди попередніх інстанцій установили, що позивач надав правильні відповіді на всі питання, проте відповідь, за висновком комісії, складалась переважно з цитування норм КПК України (4651-17) , у зв`язку з чим визнана останньою неповною.

92. Водночас, якою повинна бути правильна та повна відповідь прокурора під час проходження цього етапу атестації та які критерії вимог ставились до неї, атестаційна комісія цього ні у спірному рішенні, ні в іншому своєму акті не прописала.

93. Вказане підтвердила представник Офісу у судовому засіданні.

94. Надаючи оцінку висновкам судів попередніх інстанцій щодо висновку Кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання Верховний Суд зазначає наступне.

95. Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

96. Водночас ні Порядок № 221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

97. За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

98. Судами встановлено, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання. При цьому, як видно з протоколу засідання комісії та оскаржуваного рішення, в цілому позивач правильно виконав відповідне письмове завдання та надав відповіді на усі поставлені перед ним теоретичні питання.

99. Верховний Суд наголошує, що незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

100. Отже, надаючи оцінку виконаному позивачем практичному завданню, відповідач вживає формулювання "надав неповну відповідь на питання".

101. Верховний Суд звертає увагу, що за приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

102. Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що аналіз професійної компетентності позивача було здійснено Кадровою комісією на підставі виконаного практичного завдання без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

103. Проте рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з поставлених під час виконання практичного завдання запитань, з підтвердженням обґрунтування підстав, за яких ці обставини встановлено, оцінки доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації, посиланням на норми права, якими керувалася кадрова комісія.

104. Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв`язку з виконанням практичного завдання ґрунтуються лише на короткій констатації сумніву та негативному сприйнятті окремими членами комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти без належної фіксації обґрунтування оцінювання.

105. Таким чином, враховуючи згадані обставини справи, Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії у цій частині є необґрунтованим, немотивованим, прийнятим без урахування обставин щодо результатів та кількості отриманих позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

106. Стосовно сумнівів комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у частині наявних у комісії відомостей про те, що позивач неодноразово не з`являвся на засідання суду апеляційної інстанції, суди попередніх інстанцій встановили відсутність доказів на підтвердження належного повідомлення позивача про вказані судові засідання.

107. Крім цього, суди попередніх інстанцій встановили, що відповідно до рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 17.04.2018 №11/2/40612дс-18, відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження стосовно позивача. Про вказане рішення позивач повідомив членів комісії під час проходження співбесіди, однак ці обставини не були прийняті комісією до уваги під час винесення оскаржуваного рішення.

108. Водночас представник Офісу повідомила про те, що їй невідомо чи мала комісія у розпорядженні вказане рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, оскільки матеріали атестації позивача, у тому числі відеозапис співбесіди та пояснення позивача, знищені.

109. Враховуючи встановлені обставини щодо проходження позивачем співбесіди, судами першої та апеляційної інстанцій зроблено висновок про необґрунтованість оскаржуваного рішення, його протиправність та наявність підстав для його скасування у судовому порядку.

110. Верховний Суд вважає правильним такий висновок судів попередніх інстанцій.

111. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав їх прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів прийняття.

112. При цьому, імперативні приписи пункту 12 Порядку № 233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

113. Верховний Суд уже роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень "суб`єктивізує" акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (наприклад, постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18, від 02 грудня 2021 року у справі № 280/5176/20).

114. У цій справі Верховний Суд уважає за необхідне звернути увагу на те, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації/окремого її етапу, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

115. Реагуючи на доводи Офісу Генерального прокурора про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, Верховний Суд зазначає таке.

116. Кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

117. Разом з тим, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес добору чи атестації, як і рішення в результаті цих процесів, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

118. Відтак, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

119. Судовий контроль за реалізацією суб`єктами владних повноважень їхніх дискреційних повноважень здійснюється за визначеними частиною другої статті 2 КАС України критеріями, зокрема, чи діяли вони, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

120. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що підставою прийняття спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації стала наявність у кадрової комісії, на її думку, обґрунтованих сумнівів щодо професійної компетенції, належного володіння практичними уміннями та навичками позивача та наявністю дисциплінарних проваджень у позивача.

121. Верховний Суд наголошує, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності.

122. Процес та результат атестації повинні бути зрозумілими як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати професійний прокурорський корпус, якому довіряло б суспільство, то обґрунтованість/умотивованість та зрозумілість рішення щодо відповідності прокурора вимогам професійності та доброчесності є необхідною для цього умовою та гарантією. Лише у разі наведення кадровою комісією обґрунтованих мотивів можливо перевірити правомірність процедури атестації та ухваленого рішення (як форми зовнішнього вираження дискреційних повноважень державного органу). Саме у такий спосіб може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

123. З огляду на наведені правові норми, а також міжнародні стандарти, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

124. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20).

125. Втім, наведені обставини у підсумку дали підстави судам попередніх інстанцій дійти висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки таке рішення мотивоване наявністю обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо його професійної етики та доброчесності.

126. Верховний Суд зауважує, що у спірних правовідносинах такі висновки фактично є припущеннями, що не дають змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано суду доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, інформація про існування таких доказів відсутня і у тексті оскаржуваного рішення Комісії.

127. На підставі викладеного Верховний Суд вважає правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що, досліджуючи критерії професійної етики позивача, відповідачі надали оцінку непідтвердженим належними доказами обставинам, а тому прийняте за результатами цієї процедури рішення є таким, що прийняте не на підставі та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України (пункт 1 частини другої статті 2 КАС України).

128. Правова позиція щодо цього висловлена Верховним Судом у постанові від 02 листопада 2021 року у справі № 120/3794/20-а.

129. Верховний Суд у справі № 640/419/20 указав, що у рішенні комісії, ураховуючи зміст цього рішення, наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються "обґрунтовані сумніви" членів комісії, що його ухвалили.

130. Ураховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не може вважатися законними та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

131. Враховуючи зазначені обстави, Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії стосовно позивача є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності. Також відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатуванням сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку, що суперечить нормам чинного законодавства.

132. Разом з тим, оскільки суди встановили протиправність рішення Кадрової комісії, тому наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади, як похідної позовної вимоги.

133. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, а також у постанові від 09 листопада 2021 року у справі №640/476/20 і підстави для відступлення від неї відсутні.

Щодо доводів касаційних скарг про безпідставне поновлення судами позивача на посаді Верховний Суд зазначає таке.

134. Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

135. Згідно із пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

136. Отже, з часу набрання чинності Законом № 113-ІХ (113-20) подальше перебування на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах можливе лише у разі успішного проходження особою атестації, проведеної згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

137. Цими нормами законодавства обгрунтовані вимоги касаційних скарг. При цьому відповідачі вказують, що вказана у Законі підстава зайняття посади прокурора чітко врегульована на законодавчому рівні та не містить винятків.

138. Водночас, відповідач наголошує, що, ухвалюючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій безпідставно застосували норми трудового законодаства, а саме: статті 235 КЗпП України (щодо поновлення судом працівника на попередній роботі у разі встановлення, що його звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку), безпідставно оминувши Закон № 113-ІХ (113-20) , який підлягав застосуванню як норма спеціального права.

139. Втім, Верховний Суд вважає безпідставним таке твердження скаржника, оскільки за наслідками вирішення цієї справи суд апеляційної інстанції поновив позивача на посаді, з якої його було протиправно звільнено, а положення Закону № 113-ІХ (113-20) визначають правила перебування на посаді прокурора у новостворених Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

140. Отже, суд апеляційної інстанції правильно врахував приписи частини першої статті 235 КЗпП України, за якою на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

141. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

142. Враховуючи це Верховний Суд вважає також правильним висновок судів першої та апеляційної інстанції про наявність правових підстав для задоволення вимоги позову про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу як похідної позовної вимоги.

143. Оскільки питання правильності визначення судами суми стягнутого на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу не оспорюється, тому воно не підлягає перегляду у касаційному порядку.

144. Отже, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із дотримання норм матеріального та процесуального права.

Висновок за результатами розгляду касаційної скарги.

145. Отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду.

146. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судових рішеннях повно і всебічно з?ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

147. Крім цього, у контексті оцінки решти доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.