822/192/16 Про визнання протиправною бездіяльність командування військової частини, що виразилась у невключенні особи до наказу на виплату додаткової винагороди за безпосередню участь у бойових діях, а також у ненаправленні на адресу Міноборони відомостей щодо вказаного наказу для нарахування та здійснення виплати винагороди військовослужбовцю, зобов`язання видати наказ про виплату додаткової винагороди за безпосередню участь особи у бойових діях, зобов`язання Міноборони здійснити нарахування та виплату винагороди військовослужбовцю за безпосередню участь в бойових діях за весь період такої участі - 12.07.2022 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1, військової частини НОМЕР_2, Фінансово-економічного управління Командування Сухопутних військ Збройних Сил України Міністерства оборони України, Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 березня 2019 року, прийняте в складі колегії суддів: головуючого судді Ковальчук О.К., суддів Лабань Г.В., Блонського В.К., і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Шидловського В.Б., суддів Кузьменко Л.В., Іваненко Т.В.,

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач-1, в/ч НОМЕР_1, в/ч ПП НОМЕР_4), військової частини НОМЕР_2 (далі - відповідач-2, в/ч НОМЕР_2, в/ч ПП НОМЕР_3), Фінансово-економічного управління Командування Сухопутних військ Збройних Сил України Міністерства оборони України (далі - відповідач-3), Міністерства оборони України (далі - відповідач-4, Міноборони), з вимогами:

1.1. визнати протиправною бездіяльність командування в/ч ПП НОМЕР_3 та в/ч ПП НОМЕР_4, що виразилась у невключенні позивача до наказу на виплату додаткової винагороди за безпосередню участь у бойових діях за період з 03.02.2015 по 18.02.2015, які відбувались в передмісті міста Дебальцеве Донецької області, а також у ненаправленні на адресу Міноборони, Фінансово-економічного управління Командування Сухопутних військ Збройних Сил України відомостей щодо вказаного наказу для нарахування та здійснення виплати винагороди військовослужбовцю ОСОБА_1 ;

1.2. зобов`язати в/ч ПП НОМЕР_3 видати наказ про виплату додаткової винагороди за безпосередню участь позивача у бойових діях за період з 03.02.2015 по 18.02.2015 у передмісті міста Дебальцеве Донецької області;

1.3. зобов`язати Міноборони, Фінансово-економічне управління Командування Сухопутних військ Збройних Сил України Міноборони, в/ч ПП НОМЕР_3 та в/ч ПП НОМЕР_4 здійснити нарахування та виплату винагороди позивачу за безпосередню участь в бойових діях за весь період такої участі з 03.02.2015 по 18.02.2015 відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 31.01.2015 №24 (24-2015-п) та наказу Міноборони від 02.02.2015 №49.

2. Позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що він є військовослужбовцем в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4). З 03.09.2014 позивач був залучений до участі в Антитерористичній операції (далі - АТО) на території Луганської та Донецької областей. У період з 03.02.2015 по 18.02.2015 позивач був тимчасово відрядженим до в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) та приймав безпосередню участь у бойових діях в районі міста Дебальцеве. Позивач зазначає, що відповідачі, всупереч положень постанови Кабінету Міністрів України від 31.01.2015 №24 "Про особливі виплати винагороди військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій" (24-2015-п) (далі - Постанови №24; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та Порядку та умов виплати винагороди військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 02.02.2015 №49 (z0135-15) (далі - Порядок №49; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), за безпосередню участь в бойових діях з 03.02.2015 по 18.02.2015 не виплатили йому винагороду в розмірі 15000 грн. На адвокатський запит представника позивача від 11.01.2016 №1 Фінансово-економічне управління Командування Сухопутних військ Збройних Сил України Міністерства оборони України надало відповідь, у якій зазначає, що безпосередня участь ОСОБА_1 у бойових діях у лютому 2015 року наказом Першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України не підтверджена.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 наказом командира в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) від 04.08.2014 №164 зарахований до списків особового складу частини та приступив до виконання обов`язків за посадою старший солдат.

4. Наказом в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) від 12.01.2015 №6 старший солдат ОСОБА_1 з 10.01.2015 зарахований до складу сил сектору "С".

5. Згідно з наказом керівника сектору "С" (по стройовій частині) від 12.01.2015 №12 старший солдат ОСОБА_1, механік-водій гірського-піхотного відділення гірського-піхотного взводу гірсько-піхотної роти в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4), прибув до складу сил та засобів сектору "С" і залучений до участі в АТО на території Донецької та Луганської областей.

6. Згідно з наказом керівника сектору "С" (по стройовій частині) від 24.02.2015 №56 старший солдат ОСОБА_1, механік-водій гірського-піхотного відділення гірського-піхотного взводу гірсько-піхотної роти, вибув зі складу сил і засобів сектору "С".

7. Відповідно до наказу в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) від 25.02.2015 №39 старший солдат ОСОБА_1 вибув з 24.02.2015 зі складу сил сектору "С" та прибув 25.02.2015 до частини.

8. Згідно з наказом в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) від 18.07.2015 №145 військовозобов`язаний єфрейтор ОСОБА_1, механік-водій гірського-піхотного відділення гірського-піхотного взводу 1 гірсько-піхотної роти, який бере участь в АТО на території Донецької та Луганської областей, призначеного наказом в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) (по особовому складу) від 18.07.2015 №69-рс на посаду механіка-водія механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3), вибув до нового місця служби в м. Мукачево та з 18.07.2015 виключений зі списків особового складу частини, з речового та грошового забезпечення.

9. 11 січня 2016 року представник позивача звернувся до Міністра оборони України Генерала армії України ОСОБА_2 із запитом щодо виплати ОСОБА_1 додаткової винагороди за безпосередню участь в бойових діях за період з 03.02.2015 по 18.02.2015, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 31.01.2015 №24 (24-2015-п) і наказу Міноборони від 02.02.2015 №49.

10. Листом від 20.01.2016 №116/14/3/233 Фінансово-економічне управління Командування Сухопутних військ Збройних Сил України Міністерства оборони України повідомило, що безпосередня участь ОСОБА_1 у бойових діях у лютому 2015 наказом Першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України не підтверджена.

11. Уважаючи протиправною бездіяльність відповідачів щодо не включення його до наказу про виплату додаткової винагороди за безпосередню участь у бойових діях за період з 03.02.2015 по 18.02.2015, які відбувались в передмісті Дебальцеве Донецької області, протиправною, а своє право на отримання додаткової винагороди порушеним, позивач звернувся до суду з позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

12. Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 14.03.2016, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 11.10.2016, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

13. Постановою Верховного Суду від 20.06.2018 скасовано постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 14.03.2016 та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 11.10.2016, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

14. Під час нового розгляду справи рішенням суду Хмельницького окружного адміністративного суду від 05.03.2019, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.07.2019, відмовлено в задоволенні позову.

15. Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що згідно з пояснень в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) від 07.06.2016 позивач в зоні АТО виконував бойові завдання на опорному пункті "ІНФОРМАЦІЯ_1" в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3). Неподалік розташований опорний пункт "ІНФОРМАЦІЯ_2", а також в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3). Підтвердити або спростувати участь позивача у бойових зіткненнях з противником у період з 03.02.2015 по 18.02.2015 в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) не може, а тому не має правових підстав для нарахування та здійснення виплати додаткової винагороди за безпосередню участь у бойових діях старшому солдату ОСОБА_1 .

16. У поясненнях від 19.09.2018 в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) зазначає, що позивач є військовослужбовцем в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4), а тому в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) не відомо, чи брав ОСОБА_1 участь у бойових діях та які документи подавались до штабу АТО щодо підтвердження його участі у бойових діях.

17. Відповідно до довідки в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) ОСОБА_1 в період з 01.02.2015 по 19.02.2015 у відрядженні в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) не перебував.

18. У судовому засіданні суд також не встановив, що ОСОБА_1 в період з 01.02.2015 по 19.02.2015 перебував у відрядженні у в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3), у зв`язку із відсутністю відповідного наказу в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) про відрядження позивача до в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3). Суду не надано доказів того, що позивач був залучений наказом керівника сектору "С" (по стройовій частині) від 12.01.2015 №12 до участі в АТО на території Донецької та Луганської областей саме в складі в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3).

19. З метою всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи та прийняття законного та обґрунтованого рішення в справі, Суд ухвалою від 13.11.2018 витребував у в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) документи (бойові накази і розпорядження, бойові донесення, журнали ведення бойових дій) щодо участі військової частини в АТО на території Донецької та Луганської областей в період з 03.02.2015 по 18.02.2015.

20. На виконання ухвали Суду в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) надала для огляду два журнали ведення бойових дій (інд.№54 на 63.арк, гриф "Таємно" та інд.№55 на 26 арк). Щодо інших документів в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) вказала, що бойові накази і розпорядження, бойові донесення у зв`язку із загрозливим становищем знищені згідно з актом на знищення матеріальних носіїв секретної інформації від 18.02.2015 №36/ДСК.

21. Ухвалою Суду від 11.02.2019 витребувано у Галузевого державного архіву Міноборони України належним чином завірені копії документів, а саме: бойових наказів і розпоряджень, бойових донесень щодо безпосередньої участі у бойових діях позивача, механіка-водія гірського-піхотного відділення гірського-піхотного взводу гірсько-піхотної роти в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4), залученого до участі в АТО на території Донецької та Луганської областей в період з 03.02.2015 по 18.02.2015 наказом керівника сектору "С" від 12.01.2015 №12, передані в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) і в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) на постійне зберігання.

22. На виконання ухвали Суду Галузевий державний архів Міноборони України надіслав архівну довідку, згідно з якою в архіві наявна інформації щодо наказу керівника сектору "С" (по стройовій частині) від 12.01.2015 №12, проте документи від в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) і в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) на зберігання до архіву не надходили.

23. З урахуванням зазначених обставин суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що безпосередня участь у бойових діях старшого солдата ОСОБА_1, механіка-водія гірського-піхотного відділення гірського-піхотного взводу гірсько-піхотної роти в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) в період з 03.02.2015 по 18.02.2015, яка дає йому право на призначення та виплату додаткової винагороди, документами, передбаченими пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №49, не підтверджена. Тому правові підстави для нарахування та виплати йому винагороди, відповідно до вимог Постанови №24 та Порядку №49, відсутні.

ІV. Провадження в суді касаційної інстанції

24. 05 вересня 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05.03.2019 і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.07.2019.

25. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Данилевич Н.А., Шевцовій Н.В.

26. У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

27. Скаржник указує, що позивача в спірний період тимчасово прикомандировано до в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3), де він протягом зазначеного строку брав безпосередню участь у бойових діях у передмісті Дебальцеве. Підтвердженням цього є копії витягів із наказів керівника сектора "С" (по стройовій частині) від 12.01.2015 №12 і від 24.02.2015 №56.

28. Водночас унаслідок недбалого ставлення командування в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) та в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) його не включено до переліку осіб, які мають право на отримання винагороди за участь у бойових діях.

29. Скаржник наголошує, що всі підтверджуючі документи щодо участі у бойових діях повинні зберігатися у військовій частині, в якій військовослужбовець проходив військову службу.

30. В адміністративному судочинстві діє презумпція неправомірності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, який зобов`язаний в порядку судової процедури, визначеної законом, довести суду правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності.

31. Під час судового розгляду представники в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) та в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) не змогли надати однозначні пояснення щодо участі позивача у бойових діях в складі в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3).

32. Представник в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) надав до суду першої інстанцій таємні документи, з якими суд першої інстанцій ознайомився у спеціальному приміщенні без присутності сторін. Зміст цих документів позивачу наразі невідомий.

33. Акт на знищення матеріальних носіїв секретної інформації від 18.02.2015 №36/ДСК та архівна довідка Галузевого державного архіву Міністерства оборони України також не підтверджують та не спростовують факту участі ОСОБА_1 у бойових діях.

34. Отож відповідачами не доведено правомірності вчинених дій, що зумовлює наявність підстав для задоволення позовних вимог.

35. Також скаржник уважає, що ця справа повинна була розглядатися колегіально у загальному порядку, оскільки відповідачем у ній зазначено Міністерство оборони України.

36. Ухвалою Верховного Суду від 15.10.2019 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.

37. Від в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) надійшли заперечення на касаційну скаргу позивача, в яких він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

38. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15.01.2020 (460-20) №460-XI "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України (1798-12) , Цивільного процесуального кодексу України (1618-15) , Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон №460-XI), яким до окремих положень КАС України (2747-15) унесені зміни.

39. Водночас пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

40. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями КАС України (2747-15) , що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом №460-IX (460-20) .

41. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

42. Згідно з пунктом 2 Постанови №24 (яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин) військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам виплачуються додаткові винагороди за виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи АТО, інших заходах в умовах особливого періоду.

43. Пунктом 3 Постанови №24 затверджено розмір винагороди військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи АТО, інших заходах в умовах особливого періоду згідно з додатком 1, розмір додаткових винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам за виконання окремих завдань під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи АТО, інших заходах в умовах особливого періоду згідно з додатком 2.

44. Відповідно до пункту 2 Додатку 2 до Постанови №24 визначено, що додаткова винагорода за безпосередню участь в бойових діях (виплачується особі після видання бойового наказу) в розмірі 1000 грн. на добу.

45. Механізм та умови виплат винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та резервістам Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів військових формувань, правоохоронних органів, Державної служби з надзвичайних ситуацій України, Головного управління розвідки Міністерства оборони України, Державної прикордонної служби України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державної спеціальної служби транспорту (далі - військовослужбовці) за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи в АТО, інших заходах в умовах особливого періоду визначає Порядок №49 (який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин).

46. Пунктом 4 розділу І Порядку №49 встановлено, що виплата винагород та додаткових винагород здійснюється військовослужбовцям за місцем проходження служби на підставі наказів командирів (начальників) органів військового управління (військових частин, закладів, установ, організацій), керівництва військових формувань та органів державної влади. Командирам (начальникам) військових частин (закладів, установ, організацій) - наказами вищих командирів (начальників, керівників). Розміри додаткових винагород у наказах зазначаються у гривнях.

47. Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №49 за безпосередню участь у бойових діях після видання бойового наказу військовослужбовцям військових частин виплачується додаткова винагорода в розмірі 1000 гривень за кожну добу такої участі.

48. Безпосередня участь у бойових діях визначається тільки за ті дні, коли військовослужбовці виконують завдання на напрямку зосередження основних зусиль (напрямку головного удару) при: виконанні військовою частиною бойових завдань в умовах безпосереднього зіткнення (взаємного вогневого контакту) з противником; виконанні завдань ракетними військами та артилерії з вогневого ураження противника під час контрбатарейної боротьби.

49. Також додаткова винагорода за безпосередню участь у бойових діях виплачується за ті дні, коли військовослужбовці беруть участь у: веденні оперативної (військової, спеціальної) розвідки; контррозвідувальному забезпеченні військових формувань та правоохоронних органів у районі АТО в умовах безпосереднього зіткнення з противником та (або) взаємного вогневого контакту з ним; здійсненні польотів у район ведення бойових дій (у район АТО); веденні повітряного, морського бою.

50. Безпосередня участь у бойових діях визначається на підставі: бойового наказу (бойового розпорядження, рапорту) командира військової частини про безпосередню участь військової частини у заходах, визначених у пункті 1 цієї глави; наказу командира військової частини (по стройовій частині); журналу бойових дій (журналу ведення оперативної обстановки), книги служби нарядів; книги прикордонної служби підрозділу охорони державного кордону; бойового донесення (підсумкового, термінового та позатермінового).

51. Бойові донесення (рапорти) про безпосередню участь у бойових діях, із зазначенням кожного військовослужбовця, подаються командирами військових частин за підпорядкованістю до органів військового управління (штабу АТО).

52. За результатом розгляду бойових донесень (рапортів) орган військового управління (штаб АТО) підтверджує конкретні дні безпосередньої участі у бойових діях зазначених військовослужбовців.

53. На підставі підтвердження органу військового управління (штабу АТО) командир військової частини видає наказ про виплату додаткової винагороди за безпосередню участь військовослужбовців у бойових діях.

VI. Позиція Верховного Суду

54. Як свідчать матеріали справи, Верховний Суд, ухвалюючи постанову від 20.06.2018, якою було скасовано постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 14.03.2016 та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 11.10.2016, а справу №822/192/16 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, виходив з того, що судами попередніх інстанцій не було встановлено чи міг позивач бути не задіяним у бойових діях і виконанні бойових завдань в місті Дебальцеве у спірний період з огляду на дислокацію особового складу в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3), якщо позивач за даними в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) був відряджений до в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) і він дійсно прибув у її розпорядження.

55. При цьому Верховний Суд зазначив, що:

55.1. 1) суди передніх інстанцій з`ясували, що у період з 10.01.2015 по 24.02.2015 позивач брав безпосередню участь в АТО в Донецькій і Луганських областях у складі сил сектору "С";

55.2. 2) як відомо, у цей період відбулася одна із найтрагічніших подій за час збройного конфлікту на сході України, відома під назвою "Дебальцівський котел";

55.3 3) відсутність передбачених пунктом 2 підрозділом 2 розділу ІІІ Порядку №49 документів не заперечує встановлених у цій справі обставин щодо безпосередньої участі позивача у бойових діях у складі сил сектору "С" на території Донецької і Луганської області, зокрема у період з 03.02.2015 по 18.02.2015 поблизу міста Дебальцеве;

55.4. 4) причиною того, що позивачу не виплатили додаткової винагороди є не стільки те, що відсутні документи, на підставі яких визначається безпосередня участь у бойових діях (хоча такі повинні бути), скільки невизнання в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) самого факту участі позивача у бойових діях в місті Дебальцеве у лютому 2015 року у складі особового складу цієї військової частини.

56. Також, за висновком Верховного Суду, суди попередніх інстанцій при розгляд цієї справи не надали правової оцінки суперечливим поясненням представників обох військових частин НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) і НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) щодо перебування позивача в особовому складі частини в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) у лютому 2015 року, зокрема не зазначили причин врахування одних пояснень і неврахування інших.

57. За приписами частини п`ятої статті 353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

58. Отож в процесі нового розгляду судам попередніх інстанцій необхідно було з`ясувати: у складі якої частини перебував позивач у спірний період, зокрема чи дійсно був відряджений та прибув у розпорядження до в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3); у разі перебування позивача у складі в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3), чи міг останній, з огляду на дислокацію особового складу в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3), залучатись до виконання інших завдань в іншій місцевості у спірний період, що виключало можливість його участі у бойових діях у цей самий час на Дебальцевському напрямку.

59. Як свідчить зміст оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій, надаючи повторну оцінку встановленим у цій справі обставинам, суди попередніх інстанцій знову зосередились на наявності документів, передбачених підпунктом 2 пункту 2 розділу ІІІ Порядку №49, залишивши поза увагою вказівки Верховного Суду.

60. Суд указує, що сектор "С" - це район дій сил АТО в Донецькій області поблизу міста Дебальцеве під час війни на сході України. Угруповання сил сектору "С" діє в північних районах Донецької області та західних районах Луганської області. Військове угруповання в секторі "С" протягом АТО складалось в різний час з різних підрозділів силових відомств України.

61. З тексту наказу в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4) від 12.01.2015 №6 (т.1, а.с.40) вбачається, що старший солдат ОСОБА_1 з 10.01.2015 зарахований до складу сил сектору "С".

62. Зміст наказу керівника сектору "С" (по стройовій частині) від 12.01.2015 №12 (т.1, а.с.38) свідчить, що старший солдат ОСОБА_1, механік-водій гірського-піхотного відділення гірського-піхотного взводу гірсько-піхотної роти в/ч НОМЕР_1 (в/ч ПП НОМЕР_4), прибув до складу сил та засобів сектору "С" та залучений до участі в АТО на території Донецької та Луганської областей. Підстава: телеграма командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) (вх №96 від 12.01.2015).

63. Таким чином, залучення позивача до складу сил сектора "С" відбувалось на підставі вимог командира саме тієї військової частини, яка заперечує факт участі позивача в бойових діях у період з 03.02.2015 по 18.02.2015 у передмісті Дебальцеве в її складі.

64. Судами попередніх інстанцій, в порушення принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі, не витребувано та не досліджено телеграму командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3) (вх №96 від 12.01.2015), хоча саме вона могла б підтвердити перебування позивача в період у спірний період у відрядженні в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3).

65. Не встановлено судами попередніх інстанцій також і те, чи міг позивач, якщо його все ж таки було відряджено у спірний період до в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3), бути не задіяним у бойових діях і виконанні бойових завдань в місті Дебальцеве з огляду на дислокацію особового складу в/ч НОМЕР_2 (в/ч ПП НОМЕР_3).

66. Оскільки суди попередніх інстанцій вказаних обставин не з`ясували, Суд уважає передчасними їх висновки щодо відсутності підстав для задоволення позову.

67. За змістом частин першої та другої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

68. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

69. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

70. Згідно пункту 1 частини другої статті 353 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

71. Згідно з частиною четвертою статті 353 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

72. З огляду на викладене Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень судів попередніх інстанцій з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

73. Суду першої інстанції під час нового розгляду справи необхідно взяти до уваги викладене в мотивувальній частині цієї постанови, установити наведені в ній обставини, що входять до предмета доказування у цій справі, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам і постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.