640/21023/20 Про визнання протиправними та скасування наказів СБУ щодо зарахування співробітника до переліку осіб, щодо яких відкрите кримінальне провадження, та які не отримують грошового забезпеченя, вилученя із зазначеного списку та стягнення грошового забезпечення - 16.03.2023 Прийняття

1. 04 серпня 2014 року стосовно ОСОБА_1 внесені відомості про кримінальне правопорушення, кваліфіковане за частиною другою статті 28, частиною першою статті 111 Кримінального кодексу України ( КК України (2341-14) ).

2. На підставі цього прийнято наказ голови Служби безпеки України від 21 квітня 2015 року № 10/307-ос яким позивача з 04 серпня 2014 року зараховано у розпорядження голови СБУ за підпунктом "в" пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262/2007 (1262/2007) (далі - Положення) (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження).

3. Вважаючи протиправним такий наказ та нездійснення на підставі нього відповідного матеріального забезпечення як військовослужбовцю СБУ, який перебуває у розпорядженні, ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх прав.

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

4. ОСОБА_1 (позивач) подав до Окружного адміністративного суду міста Києва позов до Служби безпеки України (СБУ, відповідач), у якому просив:

- скасувати наказ голови СБУ від 21 квітня 2015 року №10/307-ос (спірний наказ);

- стягнути з відповідача премію за травень 2014 року в сумі 3 778,62 грн, грошове та матеріальне забезпечення з 01 червня 2014 року по дату винесення рішення у цій справі.

5. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що спірним наказом його зараховано у розпорядження голови СБУ набагато пізніше, ніж виникли обставини, що дають підстави для зарахування у розпорядження за підпунктом "в" пункту 48 Положення (зарахування військовослужбовців СБУ у розпорядження прямих начальників (командирів) допускається: у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом), що, на думку позивача, свідчить про протиправність такого наказу.

6. Крім того позивач уважає, що на підставі спірного наказу йому незаконно припинили виплату грошового забезпечення, як військовослужбовцю, що перебуває у розпорядженні.

7. Враховуючи викладене просив позовні вимоги задовольнити.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

8. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 березня 2021 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

9. У вказаному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач у спірних правовідносинах діяв на підставі, в межах та у спосіб, визначений положеннями чинного законодавства, а тому відсутні будь-які підстави вважати його дії протиправними.

10. Суд першої інстанції зазначив, що відносно позивача здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 22014000000000328, розпочате 04 серпня 2014 року, та яке тривало, а тому у відповідача були наявні підстави, визначені підпунктом "в" пункту 48 Положення, для прийняття оскаржуваного наказу. Поряд з цим причиною прийняття спірного наказу лише через вісім місяців (21 квітня 2015 року) з моменту виникнення підстав для зарахування, слугувало те, що позивач не з`являвся за викликом керівництва СБУ до місця проходження служби.

11. Установивши, що позивач перебував під вартою та, в подальшому, під домашнім арештом, на позивача не покладалося тимчасове виконання обов`язків (завдань) за посадами та рішення про виплату йому грошового забезпечення головою СБУ не приймалось, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправними дій відповідача щодо невиплати позивачеві грошового забезпечення також не підлягають задоволенню.

12. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 березня 2021 року скасовано та ухвалено нове рішення про часткове задоволення позовних вимог позивача.

13. Визнано протиправною бездіяльність СБУ щодо виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення за періоди часу: з 01 червня по 07 листопада 2014 року та з 14 жовтня 2017 року по 14 липня 2021 року.

Зобов`язано СБУ нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення відповідно до вимог Інструкції про грошове забезпечення та витрати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої Наказом СБУ №35/ДСК, Інструкцію про грошове забезпечення та виплату компенсаційного характеру військовослужбовцям СБУ, затверджену наказом ЦУ СБУ від 10 квітня 2018 року №515/ДСК, постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" (704-2017-п) .

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань СБУ на користь ОСОБА_1 сплачений за подачу позову та апеляційної скарги судовий збір (всього) у розмірі 1 681,60 грн. Звернуто до негайного виконання рішення в частині нарахування та виплатити грошового забезпечення у межах стягнення за один місяць. В решті позовних вимог відмовлено.

14. У вказаній постанові суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для скасування спірного наказу. Також вважав правильними висновки суду першої інстанції стосовно того, що рішення/дії/бездіяльність відповідача щодо розгляду рапортів позивача про звільнення не є предметом розгляду цієї справи.

15. Щодо стягнення на користь позивача премії за травень 2014 року в сумі 3 778,62 грн, суд апеляційної інстанції зазначив, що матеріали справи містять підтвердження зарахування зазначених коштів на депонентський рахунок Державної казначейської служби України, втім позивач до відповідача щодо виплати вказаних коштів не звертався.

16. Разом з тим, суд апеляційної інстанції не погодився із висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для виплати позивачу грошового забезпечення та зазначив, що військовослужбовцям, які зараховані в розпорядження відповідних начальників або керівників і на яких відповідним наказом (розпорядженням) по особовому складу покладено тимчасове виконання обов`язків (завдань) за посадами, виплачується грошове забезпечення.

17. Цей суд зауважив, що термін перебування під вартою позивача відраховується з 08 листопада 2014 року по 13 жовтня 2017 року, а інший період - за відсутності факту звільнення позивача з посади, а також доведених підстав обґрунтованої невиплати йому грошового забезпечення, підлягає оплаті (тобто весь період з моменту припинення виплати до дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, за виключенням часу тримання під вартою).

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

18. СБУ подало касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року у частині задоволення позовних вимог та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 березня 2021 року в цій частині.

19. Як на підставу оскарження рішення суду апеляційної інстанції (в частині) відповідач послався, на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

20. Скаржник зазначає, що з часу набрання чинності Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців СБУ (затверджена наказом СБУ від 23 січня 2008 року № 35/ДСК та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 30 січня 2008 року за №71/14762 (z0071-08) ) (далі - Інструкція №35/ДСК), Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям СБУ (затверджена наказом Центрального управління СБУ від 10 квітня 2018 року №515/ДСК та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 25 квітня 2018 року за № 512/31964) (далі - Інструкція №515/ДСК) відсутній висновок Верховного Суду щодо нарахування та виплати грошового забезпечення військовослужбовцю СБУ, який перебуває в розпорядженні відповідного військового начальника та має статус підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення і, до якого застосовано запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою та домашнього арешту.

21. Скаржник зазначає, що пунктом 8 глави 1 розділу IV Інструкції №515/ДСК передбачено, що військовослужбовцям, які зараховані в розпорядження відповідних начальників або керівників і на яких відповідним наказом (розпорядженням) по особовому складу покладено тимчасове виконання обов`язків (завдань) за посадами, грошове забезпечення виплачується у порядку та розмірах, визначених цією Інструкцією.

22. У період перебування в розпорядженні позивач перебував під вартою та, в подальшому, під домашнім арештом.

23. На ОСОБА_1, зарахованого у розпорядження Голови СБУ оскаржуваним наказом за підпунктом "в" пункту 48 Положення (у зв`язку із здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження), не покладалося тимчасове виконання обов`язків (завдань) за посадами та рішення про виплату грошового забезпечення Головою СБУ не приймалось, а тому відсутні правові підстави для виплати йому грошового забезпечення.

24. На думку скаржника, колегією судів апеляційної інстанції не враховано, що виплата грошового забезпечення позивачу могла здійснюватися лише на підставі наказів по особовому складу, а не за обсягом посадових обов`язків (завдань), визначених особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

25. Скаржник зауважив, що жодним нормативно-правовим актом з питань перебування військовослужбовців у розпорядженні не зобов`язано військових начальників покладати на підлеглих осіб виконання обов`язків (завдань) за посадою на період перебування їх у розпорядженні. Поряд з цим не ураховано, що військовослужбовець, до якого судом застосовано запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою та домашнього арешту, об`єктивно не може перебувати за місцем військової служби та виконувати обов`язки (завдання) за посадою.

26. Таким чином, на думку скаржника суд апеляційної інстанції у частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 неправильно застосував норми права щодо нарахування та виплати грошового забезпечення військовослужбовцю СБУ, який перебуває в розпорядженні відповідного військового начальника та має статус підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення і до якого застосовано запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою та домашнього арешту.

27. Ухвалою від 06 вересня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

28. 19 січня 2023 року Верховний Суд провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у відкритому судовому засіданні на 16 лютого 2023 року.

29. Від представника позивача - адвоката Головіної О.О. надійшли клопотання про: відкладення розгляду справи та ознайомлення з матеріалами справи в електронному вигляді.

30. Адвокат Головіна О.О. в інтересах ОСОБА_1 подала відзив, у якому зазначила, що оскільки відносно позивача слідчим суддею не приймалось рішення про відсторонення від посади, то відповідачем незаконно припинено виплату грошового забезпечення як військовослужбовцю, зарахованому у розпорядження прямого начальника у випадку здійснення стосовно нього кримінального провадження. Зазначила, що несвоєчасність прийняття рішення головою СБУ чи неприйняття його взагалі (щодо покладання обов`язків) не може впливати на права та гарантії позивача отримувати до звільнення грошове забезпечення у відповідному розмірі.

31. Просила врахувати, що Верховний Суд вже висловлював свою позицію щодо застосування норм права за аналогічних спірних правовідносин у постанові від 06 січня 2021 року у справі №120/2914/19-а.

32. У судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги касаційної скарги та просив їх задовольнити.

33. Позивач та його представник у судовому засіданні заперечували щодо задоволення касаційної скарги СБУ.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини

34. Указом в.о. Президента України від 26 лютого 2014 року № 156/2014 генерал-майора ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Департаменту контррозвідки СБУ та відповідно до підпункту "б" пункту 48 Положення зараховано у розпорядження Голови СБУ за посадою начальника департаменту (наказ Голови СБУ від 27 лютого 2014 року № 202-ос).

35. На період перебування у розпорядженні на генерал-майора ОСОБА_1 покладено виконання окремих обов`язків (завдань), визначених функціональними обов`язками по Управлінню військової контррозвідки Департаменту контррозвідки (наказ Голови СБУ від 06 березня 2014 року № 81/ДСК).

36. У березні 2014 року ОСОБА_1 надсилалися листи (за адресами реєстрації та проживання) щодо необхідності його прибуття до начальника Управління військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України (УВКР ДКР СБУ).

37. У березні та квітні 2014 року генерал-майор ОСОБА_1 подавав рапорти з проханням звільнити його з військової служби відповідно до підпункту "г" пункту 63 Положення, у зв`язку із проведенням організаційних заходів. Однак у листі (надісланому відповідачу) УВКР ДКР СБУ (№ 17/4627 від 11 травня 2014 року) повідомлялось про неможливість підготувати матеріали на звільнення генерал-майора ОСОБА_1 та про його невихід на службу з невідомих причин протягом травня 2014 року.

38. У червні та серпні на позивача накладено дисциплінарні стягнення у вигляді догани (рапорт від 06 червня 2014 року) та попередження про неповну службову відповідність (рапорт від 14 серпня 2014 року).

39. 04 серпня 2014 року Головним слідчим управлінням СБУ розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №22014000000000328 за підозрою ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 28, частиною першою статті 111 КК України ( внесено відомості до ЄРДР)

40. Про внесення указаних відомостей відповідача повідомлено листом Головного слідчого управління СБУ лише у квітні 2015 року (лист від 16 квітня 2015 року №6/4636).

41. За такої умови наказом Голови СБУ від 21 квітня 2015 року №10/307-ос (спірний наказ) ОСОБА_1 зараховано у розпорядження Голови СБУ за посадою начальника департаменту з 04 серпня 2014 року за підпунктом "в" пункту 48 Положення №1262 (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку суду).

42. Через три місяці (07 листопада 2014 року) підозрюваний ОСОБА_1 був затриманий на підставі ухвали Шевченківського районного суду міста Києва з метою обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. У цей же день йому повідомлено про підозру у вчиненні злочину.

43. 08 листопада 2014 року підозрюваному ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

44. 13 жовтня 2017 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва ОСОБА_1 змінено запобіжний захід із тримання під вартою на домашній арешт (із забороною цілодобово залишати місце свого проживання).

45. На час розгляду судами попередніх інстанцій цієї справи судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою статті 28, частиною першою статті 111 та частиною третьою статті 407 КК України, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22014000000000328 від 04 серпня 2014 року, здійснюється Шевченківським районним судом міста Києва (справа №761/22623/15-к).

Джерела права. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

46. Проходження військової служби військовослужбовцями СБУ регламентується Положенням та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого наказом СБУ від 14 жовтня 2008 року № 722, яка визначає механізм реалізації вимог вказаного Положення.

47. Згідно пункту 1 Положення воно визначає, зокрема, порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України.

48. Підпунктом "в" пункту 48 цього Положення визначено, що зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів) допускається у разі проведення стосовно військовослужбовця дізнання, досудового слідства або розгляду кримінальної справи судом - до закриття справи органом дізнання або досудового слідства чи постановлення вироку судом.

49. Пунктом 4.9 Інструкції №772 встановлено, що зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

50. Пунктом 48 Положення, також передбачено, що військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

51. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.

52. Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.

53. За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження прямих начальників (командирів), зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

54. Станом на дату зарахування позивача у розпорядження виплата грошового забезпечення військовослужбовців СБУ була врегульована Інструкцією № 35/ДСК.

55. Відповідно до пункту 3.2.1. Інструкції № 35/ДСК за військовослужбовцями, звільненими з посад, які вони займали, і зарахованими в розпорядження відповідних начальників або керівників, зберігалася виплата грошового забезпечення на весь період перебування у розпорядженні.

56. Пунктом 3.2.2 Інструкції № 35/ДСК передбачалось, що виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, зазначеним у пункті 3.2.1 цієї Інструкції, здійснюється виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійний характер, що були встановлені таким військовослужбовцям на момент зарахування у розпорядження.

57. Військовослужбовцям, які усунені від виконання службових обов`язків згідно з Дисциплінарним статутом Збройних сил України або які затримані, чи стосовно яких обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту, і зараховані в розпорядження відповідних начальників або керівників, грошове забезпечення з наступного дня після звільнення з посад виплачується у порядку, передбаченому пунктом 3.2.1. цієї Інструкції (абзац перший пункту 3.5.1. Інструкції № 35/ДСК).

58. Згідно з пунктом 3.5.2. військовослужбовці, які затримані, чи стосовно яких судом обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту, виплата грошового забезпечення припиняється з дня затримання або обрання судом запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

59. Наказом № 344/ДСК затверджені зміни до Інструкції 35/ДСК, які почали діяти з 29 липня 2016 року.

60. Згідно з підпунктом 3.2.1 Інструкції (в редакції наказу № 344/ДСК від 05 липня 2016 року) за військовослужбовцями, зарахованими в розпорядження відповідних начальників або керівників (крім тих, що зараховані в розпорядження за підставами, передбаченими підпунктом "в" - у випадках, передбачених підпунктом 3.5.1 цієї Інструкції, а також підпунктами "е", "є" та "ж" пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262 (1262/2007) ), зберігається виплата грошового забезпечення за весь період перебування у розпорядженні за посадами, які вони займали.

61. Згідно з підпунктом 3.5.1 цієї Інструкції військовослужбовцям, відстороненим від виконання службових повноважень відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) , відстороненим від посади відповідно до Кримінально процесуального кодексу України (1001-05) , або які оголошені в розшук чи до яких застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виплата грошового забезпечення припиняється з дня прийняття стосовно них відповідного рішення на весь час відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку або застосування запобіжного заходу.

62. Згідно з підпунктом 3.5.3 пункту 3.5 Інструкції № 344/ДСК у випадку ухвалення судом виправдувального вироку, закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, за відсутністю в діянні складу злочину або при недоведеності участі військовослужбовця у вчиненні злочину військовослужбовцям відшкодовується грошове забезпечення повністю за час вимушеної відсутності на службі до дня закриття справи або ухвалення виправдувального вироку.

63. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що Інструкція № 35/ДСК втратила чинність згідно з наказом СБУ від 10 квітня 2018 року № 515/ДСК "Про затвердження Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України", зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25 квітня 2018 року за № 512/31964 (далі - Інструкція № 515/ДСК, із змінами внесеними наказом №1199/ДСК від 02 серпня 2019 року).

64. Інструкцією № 515/ДСК змінено порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, зарахованим у розпорядження відповідних начальників чи командирів.

65. Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу IV Інструкції №515/ДСК виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, зарахованим у розпорядження відповідних начальників або керівників, здійснюється на підставі наказів по особовому складу органів, підрозділів, закладів та установ СБУ.

66. Згідно з пунктом 2 глави 1 розділу IV Інструкції № 515/ДСК за військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження відповідних начальників або керівників (крім тих, що зараховані у розпорядження за підставами, передбаченими підпунктом "в" - у випадках, передбачених пунктом 1 глави 4 цього розділу, а також підпунктами "е", "є" та "ж" пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262 (1262/2007) ), зберігається виплата грошового забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, протягом строків перебування у розпорядженні, передбачених пунктом 48 Положення, а у випадках, коли такі строки не визначені, - протягом шести місяців з дня зарахування у розпорядження.

67. Згідно з пунктом 1 глави 4 розділу IV Інструкції № 515/ДСК військовослужбовцям, яких відсторонено від виконання службових повноважень відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) , відсторонено від посади відповідно до Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) , оголошено у розшук чи до яких застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту (цілодобово чи протягом дня, що збігається зі службовим часом), виплата грошового забезпечення припиняється з дня прийняття стосовно них відповідного рішення на весь час відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку або застосування відповідного запобіжного заходу.

Позиція Верховного Суду

68. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

69. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

70. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

71. Провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

72. Надаючи оцінку доводам скаржника про те, що з часу набрання чинності Інструкцій №35/ДСК та № 515/ДСК відсутній висновок Верховного Суду щодо нарахування та виплати грошового забезпечення військовослужбовцю СБУ, який перебуває в розпорядженні відповідного військового начальника та має статус підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення і до якого застосовано запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою та домашнього арешту, необхідно зазначити таке.

73. У справі № 120/2914/19-а Верховним Судом зазначено, що підпункт 3.2.1 пункту 3.2. підрозділу Інструкції №35/ДСК, яким регулюються питання виплати грошового забезпечення за час перебування у розпорядженні, визначено, що за військовослужбовцями, зарахованими в розпорядження відповідних начальників або керівників (крім тих, що зараховані в розпорядження за підставами, передбаченими пунктом "в" - у випадках, передбачених підпунктом 3.5.1 цієї Інструкції, а також підпунктами "е", "є" та "ж" пункту 48 Положення №1262/2007) зберігається виплата грошового забезпечення на весь період перебування у розпорядженні за посадами, які вони займали.

74. Тобто винятком із вказаного правила є випадок зарахування у розпорядження за підставами, передбаченими пунктом "в" - у випадках, передбачених підпунктом 3.5.1 цієї Інструкції.

75. Вказаний виняток (з яким пов`язується припинення виплати грошового забезпечення) стосується військовослужбовців, які зараховані у розпорядження у зв`язку зі здійсненням стосовно них кримінального провадження, і виконується за одночасним виконанням умови, якщо вони відсторонені від виконання службових повноважень відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) , відсторонені від посади відповідно до КПК України (4651-17) або оголошені у розшук чи до них застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

76. Ураховуючи, що вище зазначені винятки не поширювалися на позивача, Верховний Суд у справі № 120/2914/19-а дійшов висновків, що позивач має право на збереження виплат грошового забезпечення на весь період перебування у розпорядженні.

77. З аналізу вимог Інструкцій № 35/ДСК (із змінами №344/ДСК) та №515/ДСК, вбачається прямий обов`язок відповідача, під час вирішення питання про нарахування, виплату грошового забезпечення компенсаційного характеру військовослужбовцям СБУ діяти виключно із законодавчими вимогами, визначеними вказаними Інструкціями, оскільки саме ними визначено порядок та умови таких виплат.

78. Як при внесені змін до Інструкції, так і при прийнятті нової Інструкції винятки, за яких припинялася виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, не лише зберігалися а й доповнювалися.

79. Так зі змісту Інструкції №515/ДСК слідує, що припиняється виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, зарахованим у розпорядження прямих начальників у випадку здійснення стосовно них кримінального провадження, за умови відсторонення їх від виконання службових повноважень відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) , відсторонення від посади відповідно до Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) , оголошення у розшук чи до яких застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту (цілодобово чи протягом дня, що збігається зі службовим часом). Виплата грошового забезпечення припиняється з дня прийняття стосовно них відповідного рішення на весь час відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку або застосування відповідного запобіжного заходу.

80. Таким чином застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на рівні із запобіжним заходом - тримання під вартою є підставою для припинення грошового забезпечення військовослужбовців відданих у розпорядження відповідних начальників або керівників.

81. Разом з тим, суди наведеного не врахували, й не перевірили, чи мав позивач право на грошове забезпечення з огляду на його процесуальний статус в рамках здійснення кримінального провадження у поєднанні з інструкцією, яка зазнавала неодноразових змін, так зокрема:

- Інструкцією №35/ДСК визначено, що виплата грошового забезпечення припиняється з дня затримання або обрання судом запобіжного заходу у вигляді взяття під варту ;

- Інструкцією №35/ДСК (із змінами №343/ДСК) передбачено, що виплата грошового забезпечення припиняється з дня прийняття стосовно них відповідного рішення на весь час відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку або застосування запобіжного заходу (у вигляді тримання під вартою);

- Інструкція №515/ДСК (із змінами) зазначає, що виплата грошового забезпечення припиняється з дня прийняття стосовно них відповідного рішення на весь час відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку або застосування відповідного запобіжного заходу (у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту).

82. Тому Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов передчасних висновків про те, що позивач має право на виплату грошового забезпечення за весь період невиплати до дня винесення судового рішення, окрім періоду перебування ОСОБА_1 під вартою, не установивши період перебування ОСОБА_1 під домашнім арештом (як одного із видів запобіжного заходу).

83. З урахуванням частини другої статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції не може встановлювати ці обставини, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

84. Вказане створює підстави для направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

85. З огляду на те, що у цій справі не встановлено усіх фактичних обставин справи, тому стверджувати про застосовність до спірних правовідносин правової позиції, викладеної у постанові від 06 січня 2021 року у справі №120/2914/19-а, на яку посилається позивач, наразі є передчасним, зокрема, з огляду на часові періоди визначені у цих двох справах.

86. Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібності правовідносин", висловленої у постанові від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19, на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

87. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.