160/5995/20 Про визнання протиправними та скасування рішення щодо результатів атестації прокурорів, наказу про звільнення особи з органів прокуратури, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 11.07.2022 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року (у складі головуючого судді Серьогіної О.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року (у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач), суддів: Сафронової С.В., Мельника В.В),

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Дніпропетровської області, яка, із врахуванням уточнень просила суд:

визнати протиправним та скасувати рішення №216 від 10.04.2020 кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №407к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з 14.05.2020 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури.

поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Дніпропетровської обласної прокуратури або на іншій рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури з 15.05.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначала, що у відповідача-1 відсутні підстави, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" для її звільнення, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона займала посаду; додаткові підстави для припинення трудових відносин лише з діючими прокурорами, у тому числі позивача, свідчать про порушення зазначеними положеннями Конституції України (254к/96-ВР) та міжнародних договорів, ратифікованих Україною. Позивач вважала, що дії Генеральної прокуратури щодо проведення атестації прокурорів були протиправними і містили ознаки дискримінації; позивач зазначала, що її звільнено під час перебування у відпустці, що є порушенням частини 3 статті 40 КЗпП України; розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) не допускається; рішення №216 кадрової комісії №1 від 10.04.2020, яким визначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, є таким, що винесено неповноважним органом та не може слугувати підставою для її звільнення; позивач вважала, що наявні підстави для поновлення її на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2020 позовні вимоги було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано Наказ № 407к від 30 квітня 2020 року прокурора Дніпропетровської області про звільнення ОСОБА_1 з 14.05.2020 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Дніпропетровської обласної прокуратури або на іншій рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури з 15.05.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 по 23.11.2020 в розмірі 143985,80 грн. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Рішення в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

У задоволені решти позовних вимог було відмовлено.

4. Суд першої інстанції зазначав, що запровадження Законом N 113-IX (113-20) атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача; всі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону N 113-IX (113-20) та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України (322-08) та Конституцією України (254к/96-ВР) ; встановлено, що 10 квітня 2020 року Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за заявою позивачки щодо оскарження результатів тестування ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки заява не містить конкретних підстав для проходження повторного тестування; за таких обставин, суд першої інстанції вважав, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи оскаржуване рішення, діяла у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством.; отже, підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії відсутні.

5. Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд першої інстанції зазначав, що спірним наказом прокуратури Дніпропетровської області №407-к від 30.04.2020 позивачку звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; з аналізу змісту наведеної правової норми випливає, що законодавець встановив дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

6. Суд першої інстанції вказував, що під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка займала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним; також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів; таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

7. Окрім того, суд першої інстанції дійшов висновків про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді Дніпропетровської обласної прокуратури або на іншій рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури з 15.05.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України з 15.05.2020 року та стягнення на користь позивача з Дніпропетровської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 143 985,80 грн.

8. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2020 в частині відмовлених позовних вимог скасовано та прийнято нову постанову в цій частині.

Визнано протиправним та скасовано рішення №216 від 10 квітня 2020 року кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Абзац третій резолютивної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року постановлено змінити, виклавши в наступній редакції: "Поновити ОСОБА_1 на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органі прокуратури з 15 травня 2020 року".

В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року - залишено без змін.

9. Суд апеляційної інстанції стосовно процедури проведення тестування зазначав, що матеріалами справи підтверджується, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) ОСОБА_1 було подана заява про намір пройти атестацію; прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів; рішенням першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 216 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" встановлено, що оскільки позивач набрала 64 бали, не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію; при цьому 04 березня 2020 року ОСОБА_1 було подано заяву до Голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про надання їй можливості в іншій день пройти тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності.

10. Суд апеляційної інстанції зазначав, що спірні рішення другої кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 та наказ про звільнення позивача № 383-к від 30.04.2020 становили втручання держави у приватне життя позивачки і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві. Суд апеляційної інстанції наголошував, що прокурор прокуратури Дніпропетровської області не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України "Про прокуратуру", застосовуючи норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ; підпункт 2 пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів. Суд апеляційної інстанції у цьому втручанні не вбачав легітимної мети. На переконання суду апеляційної інстанції Закон № 113-IX (113-20) не містив вказівки на таку мету.

11. Суд апеляційної інстанції вказував, що у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи на посаді прокурора, їй не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора; до позивача було застосовано механізм звільнення, який порушує конституційні принципи (стаття 19 Конституції України) та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя; суперечить міжнародним зобов`язанням України.

12. Окрім того, суд апеляційної інстанції звертав увагу, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України", а відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямків професійної діяльності органів прокуратури.

13. Щодо поновлюваної посади, суд апеляційної інстанції вказував, що оскільки прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру, то належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення його на роботі в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури (з якої було звільнено).

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них

14. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс генерального прокурора (далі - касатор-1) та Дніпропетровська обласна прокуратура (касатор-2) звернулись до Верховного Суду із касаційними скаргами (№К/9901/20166/21 та №К/9901/21944/21 відповідно), в яких відповідачі, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2020 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

15. Як на підставу касаційного оскарження касатори, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України (2747-15) , зазначають, що судами попередніх інстанцій застосовано пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX (113-20) без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

16. Крім цього, скаржники посилаються на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України та зазначають, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише разі успішного проходження атестації, 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) , на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 цього розділу Закону України №113-ІХ (113-20) щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

17. Обґрунтовуючи подані касаційні скарги, скаржники, окрім іншого зазначають, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

18. Крім того, касатори вважають, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення, оскільки позивача звільнено на підставі пункту 9 частини 1статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в порядку, передбаченому пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , тобто у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації; пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не виконають обов`язок пройти атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) .

19. Щодо необхідності поновлення позивача саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі, касатори зазначають, що зв`язку із неправильним застосуванням статті 235 КЗпП України без урахування норм Закону № 113-ІХ (113-20) та висновків Верховного Суду, у цій частині суди попередніх інстанцій дійшли неправильних висновків щодо поновлення ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі.

20. До Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційні скарги, в яких позивач просить залишити без змін постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021, а касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури - без задоволення.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

21. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 31 травня 2021 року.

22. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Загороднюк А.Г., Мартинюк Н.М.

23. Ухвалою Верховного Суду від 16 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі №160/5995/20 (№К/9901/20166/21).

24. Касаційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 15 травня 2021 року.

25. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 15.06.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Загороднюк А.Г., Мартинюк Н.М.

26. Ухвалою Верховного Суду від 18 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі №160/5995/20 (№К/9901/21944/21).

27. Ухвалою Верховного Суду від 23.06.2022 касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури об`єднано в одне касаційне провадження, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

28. Судами попередніх інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури на різних посадах починаючи з 09 липня 2002 року.

29. Згідно з наказу від 25.07.2018 № 929к ОСОБА_1 займала посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області.

30. Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі "Порядку проходження прокурорами атестації"" (далі Положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019.

31. 15 жовтня 2019 року позивачем була подана заява Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про її намір пройти атестацію.

32. Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 створено першу кадрову комісію.

33. 20 лютого 2020 року головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

34. Згідно з вказаного графіку складання позивачем іспитів було визначено на 04 березня 2020 року у групі №1.

35. 04 березня 2020 року позивачка звернулася до Голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою про надання їй можливості в іншій день пройти тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності.

36. Протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 по третьому питанню порядку денного (розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки заяви не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування.

37. За результати проведення першого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №1 було прийнято рішення №216 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрала 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту).

38. Рішення №216 від 10.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, було у тому числі, направлено на адресу Прокуратури Дніпропетровської області.

39. На підставі рішення №216 від 10.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 №407к ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 14 травня 2020 року.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

40. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

41. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

42. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

43. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

44. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

45. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

46. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

47. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

48. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни.

49. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

50. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

51. У тексті Закону України "Про прокуратуру" слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

52. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

53. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ).

54. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

55. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

56. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

57. Відповідно до пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

58. Зі змісту пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

59. На виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

60. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

61. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

62. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

63. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

64. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

65. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

66. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" (475/97-ВР) Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

67. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

68. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)).

69. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

70. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа № 20999/04).

71. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

72. Однією із підстав для відкриття даних касаційних проваджень, є пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме, що станом на дату подання касаційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури (№К/9901/19870/21) відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише разі успішного проходження атестації, 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) , на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 цього розділу Закону України №113-ІХ (113-20) щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ (113-20) щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

73. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

74. У постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

75. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ).

76. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

77. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

78. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 рішення №216 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження нею атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 №407к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.

79. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ОСОБА_1 15 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , її буде звільнено з посади прокурора.

80. Отже, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

81. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрала 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

82. Ці результати були відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

83. Згідно з пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

84. У зв`язку із цим Перша кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення №216 від 10.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

85. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 бали, що є менше, встановленого пунктом 4 розділу II Порядку № 221, прохідного балу для успішного складання іспиту, є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні.

86. Щодо посилань позивача на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймала посаду, станом на час його звільнення з посади, то Верховний Суд зазначає, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

87. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

88. Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (254к/96-ВР) (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

89. Тобто запровадження Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мали намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

90. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

91. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

92. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

93. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 31 травня 2022 року у справі №280/3615/20.

94. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 10.04.2020 № 216 про неуспішне проходження позивачем атестації, Прокуратурою Дніпропетровської області на підставі вказаної норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) видано наказ від 30.04.2020 № 407к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

95. Зважаючи на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

96. А відтак, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення та визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні.

97. Отже, Верховний Суд констатує, що наказ прокурора Дніпропетровської області №407к від 30 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

98. А відтак суд першої інстанції дійшов вірних висновків, що підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії відсутні; суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в цій частині, дійшов помилкових висновків про наявність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії. Водночас, суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкових висновків щодо визнання протиправним та скасування наказу прокурора Дніпропетровської області №407к від 30 квітня 2020 року про звільнення позивача, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

99. Щодо посилань касаторів на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України (2747-15) , а саме на те, що судами попередніх інстанцій застосовано пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX (113-20) без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, колегією суддів відхиляються, оскільки в цій справі не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеними Порядком № 221.

100. Стосовно доводів касаторів про неправильне застосування судами попередніх інстанцій статті 235 КЗпП України без урахування норм Закону № 113-ІХ (113-20) та висновків Верховного Суду у подібних справах та щодо необхідності поновлення позивача саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі, слід зазначити, що колегія суддів погоджується із усталеним підходом, що в силу вимог статті 235 КЗпП України працівника необхідно поновлювати на посаді та в органі, з якої особу було звільнено, проте, оскільки в контексті встановлених обставин даної справи відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цілому, то подальша оцінка таких доводів не матиме юридичного значення.

101. Відповідно до частин 2-3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

102. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 242 КАС України).

103. Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

104. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами адміністративної справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень, Верховний Суд дійшов висновків, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкових висновків про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову, а відтак касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури підлягають задоволенню, оскаржувані судові рішення - скасуванню із прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.