640/24866/19 Про визнання протиправними та скасування рішення щодо результатів атестації прокурорів, наказу про звільнення особи з органів прокуратури, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 11.07.2022 Прийняття

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.09.2020 (головуючий суддя - Катющенко В.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 (головуючий суддя - Ганечко О.М., судді - Лічівецький І.О., Василенко Я.М.)

І. Історія справи

Короткий зміст позовних вимог

1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №210 про неуспішне проходження прокурором відділу екстрадиції управління правової допомоги Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 №1526ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу екстрадиції управління правової допомоги Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України з 20.11.2019;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 21.11.2019;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу екстрадиції управління правової допомоги Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України з 21.11.2019;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.11.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000,00 грн.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на момент звільнення позивача не було утворено Офіс Генерального прокурора, а Генеральна прокуратура України не була ліквідована, накази про скорочення штатної чисельності Генеральним прокурором не видавалися, що, на думку позивача, свідчить про відсутність правових підстав для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Також позивач вважав, що форма заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, містить низку формулювань, які є дискримінаційними, суперечать загальновизнаним принципам та стандартам захисту прав та свобод людини, а також положенням Загальної декларації прав людини, Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (995_004) , Конституції України (254к/96-ВР) та законодавству України.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.09.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021, у задоволенні позову відмовлено повністю.

4. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач, подавши заяву про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. При цьому, пояснюючи неявку, позивач стверджував про незаконність проведення атестації в цілому, що ґрунтується на його особистій незгоді із положеннями Закону №113-ІХ (113-20) та Порядку № 221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України (254к/96-ВР) та міжнародними актами.

5. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що матеріали справи не містять жодного доказу, який би з об`єктивних причин унеможливлював неприбуття позивача на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а тому дійшли висновку про обґрунтованість спірного рішення.

6. Відхиляючи доводи позивача щодо відсутності у наказі №1526ц від 15.11.2019 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", суди попередніх інстанцій зазначили, що спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку з неуспішним проходженням атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

7. Судами попередніх інстанцій вказано на те, що на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України "Про прокуратуру", а й іншим законом. У даному випадку таким законом є Закон №113-IX (113-20) , який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора. При цьому Закон №113-IX (113-20) пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX (113-20) з дня набрання ним чинності.

8. Зважаючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є неуспішне проходження позивачем атестації, суди дійшли висновку, що спірні рішення кадрової комісії №1 та наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 №1526ц прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання їх протиправними та скасування відсутні.

9. Крім того, судом апеляційної інстанції зазначено, що позивач, подаючи заяву на проходження атестації, виразив своє волевиявлення на застосування атестаційної процедури та намір подальшого проходження служби в органах прокуратури, однак, не з`явившись на перший етап атестації без достатніх та поважних на те причин, зумовив застосування до нього наслідків, передбачених законодавством, а посилання останнього на порушення процедури атестації та звільнення, у даному випадку не спростовують відсутності його на атестації.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

10. У червні 2021 року ОСОБА_1 подано касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.09.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021. У касаційний скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

11. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судами попередніх інстанцій правового висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 в частині відсутності конкретизації підстави звільнення в наказі, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, а також відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання звільнення з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ (113-20) .

12. Позивач вважає, що суди попередніх інстанцій допустили помилкове тлумачення пункту 9 частини 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ від 19.09.2019 (113-20) , оскільки посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

13. Скаржник стверджує, що спірний наказ породжує для нього негативні наслідки та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема щодо оскарження такого наказу. Крім того, зі змісту наказу неможливо встановити, яке саме рішення кадрової комісії стало підставою для його видачі. За доводами позивача, у спірному наказі вказано неіснуючу підставу звільнення, оскільки на дату його видання відсутній факт ліквідації, реорганізації, скорочення штатної чисельності прокурорів Генеральної прокуратури України.

14. Також, позивач зазначає, що прийняття рішення про неуспішне проходження атестації можливо лише за умови безпосередньої участі прокурора у її проходженні, а оскільки позивач не був присутнім під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до нього неможливо застосувати наслідки у вигляді звільнення за п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ (113-20) .

15. На переконання позивача, заява про намір пройти атестацію передбачала обов`язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації позивача буде звільнено з посади прокурора, однак законодавством не передбачено надання згоди на своє звільнення на майбутнє. Крім того, скаржник вказує, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню, однак така вимога суперечить статті 32 Конституції України, адже законом №113-ІХ (113-20) надання такої згоди з боку прокурора не перебачено.

16. В касаційній скарзі позивач, посилаючись на постанову Кабінету Міністрів України №115 від 11.12.2019 також просить застосувати під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу коефіціент підвищення посадових окладів.

17. У відзиві на касаційну скаргу відповідач вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

18. Відповідач зазначає, що Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, оскільки позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", у відповідності до вимог пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ (113-20) , і така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Вказує, що позивачем не висловлювалась незгода із процедурою атестації у відповідності до п. 2 розд. 5 Порядку №221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації. Також зазначає, що норми Закону №113-ІХ (113-20) , які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, та підлягають обов`язковому застосуванню.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

19. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.06.2021 для розгляду справи №640/24866/119 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Загороднюк А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.

20. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пунктів 1, 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

21. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2022 адміністративну справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

22. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з 2002 року працював в органах прокуратури, з 14.04.2019 - на посаді прокурора відділу екстрадиції управління правової допомоги Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України.

23. 10 жовтня 2019 року позивачем було подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

24. 15 листопада 2019 року Генеральним прокурором прийнято наказ №1526ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу екстрадиції управління правової допомоги Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20.11.2019.

25. Підставою для прийняття вищевказаного наказу було рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №210 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", в якому зафіксовано, що ОСОБА_1 не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 4 листопада 2019 року, відповідно останній не допускається до проходження наступних етапів атестації.

ІІІ. Позиція Верховного Суду України

26. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

28. У касаційній скарзі позивач посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання звільнення з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ (113-20) .

29. Фактично спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

30. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, враховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 (113-20) , зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20 та від 20.10.2021 у справі №280/3705/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

31. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

32. Отже, зі змісту вказаних норм можна зробити висновок про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації. Одночасно, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

33. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом №1697-VII (1697-18) , який прийнятий у часі раніше, а саме 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015).

34. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

35. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

36. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII (1697-18) і Закону №113-ІХ (113-20) , які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

37. Існування Закону №1697-VII (1697-18) та Закону №113-ІХ (113-20) , які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII (1697-18) , який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ (113-20) , положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ (113-20) який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

38. Оскільки, Закон №113-ІХ (113-20) визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

39. Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України "Про прокуратуру".

Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №440/2700/20, та від 28.04.2022 у справі №640/26045/19.

40. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації, а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 відповідно до Закону №113-ІХ (113-20) .

41. На виконання вимог Закону №113-IX (113-20) наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

42. Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

43. Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

44. За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

45. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

52. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) ОСОБА_1 10.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

53. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , його буде звільнено з посади прокурора.

54. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та проведення атестації.

55. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву. Наведеним спростовуються доводи позивача про те, що звільнення породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 20.10.2021 у справі №280/3705/20, від 27.05.2022 у справі № 520/6591/2020 та від 02.06.2022 у справі №600/695/20-а.

56. В касаційній скарзі позивач також посилається на неврахування судами попередніх інстанцій правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, згідно з яким наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

57. Разом з тим, колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що вказана постанова була прийнята в часі раніше, до запровадження Законом №113-ІХ (113-20) атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора, отже у наведеній скаржником справі Верховним Судом не досліджувалося питання застосування до правовідносин, пов`язаних з проведенням атестації прокурорів, положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у їх взаємозв`язку з положеннями Закону №113-ІХ (113-20) , тобто висновки Верховного Суду, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, не є релевантними по відношенню до спірних правовідносин. Таким чином, Верховним Судом відхиляються посилання позивача на вищенаведену постанову Верховного Суду.

58. До того ж, за наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи колегія суддів Верховного Суду дійшла однозначного висновку про те, що позивач як особа, на яку розповсюджуються положення Закону №113-IX (113-20) та Порядку №221, не перебував у стані юридичній невизначеності, що окрім іншого підтверджується сталою та сформованою практикою Верховного Суду.

59. Щодо доводів касаційної скарги про те, що прийняття рішення про неуспішне проходження атестації можливо лише за умови безпосередньої участі прокурора у її проходженні, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

60. Судами попередніх інстанцій встановлено та сторонами підтверджується, що позивач на складання іспиту не з`явився, заяви про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не подав. Внаслідок викладених обставин кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою.

61. Відповідно до пункту 11 розділу Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

62. Тобто, у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, а також за відсутності документального підтвердження поважної причини неявки, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

64. Фактично всі доводи позивача про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону №113-IX (113-20) і Порядку №221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Конституцією України (254к/96-ВР) .

65. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX (113-20) на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

66. Верховний Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, неявки для проходження відповідного етапу атестації, та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX (113-20) . В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

67. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, а також неявки для проходження відповідного етапу атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

68. Відповідно, неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час без подання заяви про перенесення дати іспиту є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

Вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 29.04.2022 у справі №380/4116/20, від 17.05.2022 у справі № 440/2802/20 та від 26.05.2022 у справі №420/4682/20, і колегія суддів не вбачає підстав для відступлення від цієї позиції.

69. Отже, з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) . Верховний Суд констатує, що спірний наказ про звільнення позивача виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягали.

70. Зважаючи на викладене, Верховний Суд вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та наказу про звільнення.

71. З огляду на викладене, підстави для скасування чи зміни рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.09.2020 та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 відсутні.

72. Згідно зі ст. 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.