420/4494/20 Про визнання протиправними та скасування рішення щодо результатів атестації прокурорів, наказу про звільнення особи з органів прокуратури, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 11.07.2022 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів в регіональних прокуратурах Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури, адвоката Вальчука Ігоря Олександровича - представника ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року (у складі: головуючого судді Танцюри К.О.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року (у складі колегії: головуючого судді Кравченка К.В., суддів: Джабурія О.В., Вербицької Н.В.),

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів в регіональних прокуратурах Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнень позову, просила:

визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії №223 від 09.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Одеської області №795к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області (за її згодою), та органах прокуратури з 30.04.2020;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що позивач з 27 січня 1999 року по 30 квітня 2020 року безперервно працювала в органах прокуратури та під час виконання службових обов`язків тричі заохочувалась прокурором області та стягнень не мала. Позивач не погоджувалась з рішенням кадрової комісії №223 від 09.04.2020 про неуспішне проходження нею атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, посилаючись на те, що під час проходження тестування зустрічались питання, які містили у собі дві вірні відповіді або не містили жодної коректної та правильної відповіді, а програмне забезпечення гальмувало; наказом Прокуратури Одеської області №795к від 29.04.2020 її незаконно було звільнено з займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки визначені цією нормою закону підстави для звільнення, тобто реорганізація, ліквідація або скорочення штату прокуратури, були відсутні на момент звільнення позивача.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.06.2021 позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Одеської області 795к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади.

Поновлено позивача на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області (за її згодою), та органах прокуратури з 30 квітня 2020 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 299 052,00 грн..

В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

4. Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №223 від 09.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого позивач набрала 44 бали з 70 балів мінімально допустимого прохідного балу, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

5. Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправними та скасування спірного наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача спірним наказом №795к від 29.04.2020 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним, оскільки на час звільнення позивача були відсутні передбачені цією нормою підстави у вигляді ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому суд першої інстанції зазначав, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також суд першої інстанції встановив, наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" було здійснено лише перейменування прокуратур без зміни ідентифікаційних кодів, в результаті чого прокуратура Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ідентифікаційний код 03528552) була перейменована на Одеську обласну прокуратуру (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, ідентифікаційний код 03528552).

6. Щодо поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції зазначав, що 03.09.2020 Офісом Генерального прокурора видано наказ №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур", пунктом 1 якого наказано перейменувати без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі, юридичну особу Прокуратуру Одеської області в Одеську обласну прокуратуру; 08.09.2020 Офісом Генерального прокурора видано наказ №414 "Про день початку роботи обласних прокуратур", відповідно до якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року. Приймаючи до уваги наведене, а також те, що Прокуратуру Одеської області перейменовано в Одеську обласну прокуратуру, суд приходить до висновку, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області (за її згодою), та органах прокуратури з 30 квітня 2020 року, є обґрунтованими.

7. Щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначав, що відповідно до наявної у матеріалах справи довідки прокуратури Одеської області від 12.05.2020 №71, середньомісячна заробітна плата позивача згідно постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (100-95-п) за останні два місяці роботи перед звільненням складає 22 705,80 грн., середньоденна заробітна плата складає 1 107,60 грн. (а.с.59 т.1); період вимушеного прогулу складає 270 робочих днів, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 299 052,00грн. (1 107,60грн. х 270 днів вимушеного прогулу).

8. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2021 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.06.2021 змінено, викладено абзац 3 резолютивної частини цього рішення у наступній редакції:

"Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року".

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

9. Суд апеляційної інстанції погодився з наданою судом першої інстанції оцінкою спірного рішення кадрової комісії №223 від 09.04.2020, наказу №795к від 29.04.2020 про звільнення позивачки з посади та суми стягнення середнього збору за час вимушеного прогулу.

10. Суд апеляційної інстанції додатково зазначав, що відповідачем долучено до матеріалів справи роздруківку з результатами тестування позивача, в якому відображені поставлені перед позивачем 100 питань з варіантами відповідей на кожне запитання, а також надані позивачем відповіді по кожному зі ста питань (т.1 а.с.213-223); із загальної кількості запитань 40 стосуються кримінально-процесуального законодавства, 30 кримінального, по 3 запитання стосуються Європейської конвенції з прав людини та ЄСПЛ, антикорупційного законодавства, по 2 запитання стосуються Закону України "Про прокуратуру", організаційної діяльності прокуратури, професійної етики, та по 1 запитанню з інших галузей права; згідно наданих відповідачем результатів тестування позивача, позивачем на 100 поставлених запитань надано 44 правильних відповідей.

11. Судом апеляційної інстанції зверталась увага, що позовній заяві вказувалось на те, що під час проходження тестування зустрічались питання, які містили у собі дві вірні відповіді або не містили жодної коректної та правильної відповіді, а програмне забезпечення гальмувало, однак не зазначено, які самі запитання містили в собі невірні відповіді; в апеляційній скарзі позивача наводились шість прикладів запитань, які на думку апелянта містять помилкові відповіді. Однак, проаналізувавши роздруківку поставлених позивачу запитань під час тестування, суд апеляційної інстанції встановив, що жодне з наведених в апеляційній скарзі позивача запитань не ставилось позивачу під час тестування. З наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що доводи позивача про неоднозначність та помилковість поставлених позивачу запитань під час тестування є безпідставними.

12. Щодо посади, на яку поновлено позивачку, суд апеляційної інстанції зазначав, що спірним наказом від №795к від 29.04.2020 ОСОБА_1 була звільнена з посади з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області, а оскільки таке звільнення є протиправним, то позивач має бути поновлена на тій посаді, з якої її було звільнено, тобто на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області; однак суд першої інстанції в абзаці 3 резолютивної частини оскаржуваного рішення поновив позивача на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області (за її згодою), та органах прокуратури з 30 квітня 2020 року.

13. У цьому контексті суд апеляційної інстанції зазначав, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX (113-20) за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури; у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у новоствореній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України "Про прокуратуру".

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них

14. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій Одеська обласна прокуратура (касатор-1) звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою (№К/9901/37260/21), в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, відповідач просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.06.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2021 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

15. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-1 посилається на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України (2747-15) , а саме, що судами попередніх інстанцій не враховано правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та 160/6204/20, а саме щодо звільнення позивача відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

16. Крім цього, підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме відсутність правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , як підстави для звільнення згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

17. Також, не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій ОСОБА_1 (касатор-2) звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою (№К/9901/37518/21), в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, позивач просить, скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.06.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2021 в частині відмови у задоволенні позовних вимог та в цій частині ухвалити нове, яким визнати протиправним та скасувати рішення №223 від 09 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

18. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-2 посилається на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України (2747-15) , а саме, що судами попередніх інстанцій не враховано правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 та від 05 грудня 2019 року у справі №804/7399/16, а саме щодо наявності пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VІІ двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

19. Крім цього, підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме відсутність правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права, а саме:

підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (щодо звільнення прокурорів та слідчих прокуратури з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації);

пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) щодо можливості переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, а також пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, і пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

застосування до спірних правовідносин статей 40 та 255 Кодексу Законів про працю України, а не Закону №113-ІХ (113-20) ;

застосування пунктів 7 Розділу І, пунктів 1-5 розділу ІІ, пунктів 1, 2 Розділу V Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, пунктів 12, 16 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року №233 у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що стосується атестації прокурорів (перший етап атестації).

20. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, позивач, окрім іншого, зазначає, що до групи осіб "прокурори регіональних прокуратур", у тому числі і ОСОБА_1, суб`єктом владних повноважень - Офісом Генерального прокурора, була застосована "пряма дискримінація", яка виразилась у проведенні першого етапу атестації у менш прихильний спосіб порівняно з прокурорами та слідчими Генеральної прокуратури України; під час проходження тестування зустрічались питання, які містили у собі дві вірні відповіді або не містили жодної конкретної та правильної відповіді, а програмне забезпечення не гальмувало. Окрім того, позивач вказує що станом на момент видання оскаржуваного наказу - 29 квітня 2022 року, з рішенням Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 223 останню ніхто не ознайомив, а рішення кадрової комісії, позивач отримала 06 травня 2020 року, тобто вже після видання наказу про звільнення; на переконання позивача, члени кадрової комісії №2 порушили право позивача на оскарження рішення № 233 від 09.04.2020 щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації. Крім того, позивач зазначає, що зверталась до Другої кадрової комісії з письмовою згодою надати повторно пройти вказаний етап тестування, проте, жодної відповіді на вказану заяву не надійшло.

21. Також, не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора (касатор-3) звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою (№К/9901/37550/21), в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, відповідач просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01.06.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2021 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

22. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-3 посилається на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України (2747-15) , а саме, що судами попередніх інстанцій не враховано правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, 440/2682/20 та 160/6204/20, а саме щодо звільнення позивача відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

23. Крім цього, підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме відсутність на момент ухвалення оскаржуваних рішень правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права, а саме підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , як підстави для звільнення згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

24. Обґрунтовуючи подані касаційні скарги, касатор-1 та касатор-3, окрім іншого зазначають, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

25. Касаційна скарга Одеської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 18 жовтня 2021 року.

26. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Єресько Л.О., Мельник-Томенко Ж.М.

27. Ухвалою Верховного Суду від 06 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у справі №420/4494/20 (№К/9901/37260/21).

28. Касаційна скарга адвоката Вальчука Ігоря Олександровича - представника ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 18 жовтня 2021 року.

29. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 18.10.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Єресько Л.О., Мельник-Томенко Ж.М.

30. Ухвалою Верховного Суду від 04 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою адвоката Вальчука Ігоря Олександровича - представника ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у справі №420/4494/20 (№К/9901/37518/21).

31. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 18 жовтня 2021 року.

32. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 18.10.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Єресько Л.О., Мельник-Томенко Ж.М.

33. Ухвалою Верховного Суду від 04.11.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у справі №420/4494/20 (№К/9901/37550/21). Іншою ухвалою Верховного Суду від 04.11.2021 зупинено виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року у справі №420/4494/20 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

34. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2022 касаційні скарги Одеської обласної прокуратури, ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора об`єднано в одне касаційне провадження, а справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

35. Судами попередніх інстанції встановлено, що відповідно до рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №223 від 09.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", враховуючи, що прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 44 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (а.с.28 т.1).

36. Наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 №795к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року (а.с.29 т.1).

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

37. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

39. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

40. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

41. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

42. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

43. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

44. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

45. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни.

46. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

47. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

48. У тексті Закону України "Про прокуратуру" слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

49. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

50. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ).

51. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

52. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

53. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

54. Відповідно до пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

55. Зі змісту пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

56. На виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

57. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

58. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

59. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

60. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

61. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

62. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

63. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" (475/97-ВР) Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

64. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

65. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)).

66. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

67. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа № 20999/04).

68. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

69. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

70. На час ухвалення оскаржуваних судових рішень судова практика у справах з подібними правовідносинами не була в повній мірі унормованою та були відсутні висновки Верховного Суду щодо норм права, що регулюють спірні правовідносини.

71. Після розгляду судом апеляційної інстанції даної справи, Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

72. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ).

73. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

74. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

75. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Другою кадровою комісією за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 рішення від 09.04.2020 № 223 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Прокуратури Одеської області №795к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади та органів прокуратури.

76. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , її буде звільнено з посади прокурора.

77. Отже, позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

78. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрала 44 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

79. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

80. Згідно з пунктами 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

81. У зв`язку із цим Друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) , пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09.04.2020 № 223 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

82. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 44 бали, що є менше, встановленого пунктом 4 розділу II Порядку № 221, прохідного балу для успішного складання іспиту, є обґрунтованим, мотивованим, а тому підстави для його скасування відсутні.

83. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків щодо відмови у задоволенні позову в частині визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії №223 від 09.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

84. Щодо доводів позивача про те, що остання зверталась із заявою про повторне складання іспиту, проте відповіді та таку заяву не надходило, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що як вбачається з протоколу засідання Другої кадрової комісії від 09.05.2020 № 5, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через незадовільний стан здоров`я; встановлено, що тестування з боку заявниці було завершене, а про погане самопочуття прокурор повідомила після неуспішного складання тесту.

85. Щодо доводів позивача про те, що під час проходження атестації зустрічались питання, які містили у собі дві вірні відповіді або не містили жодної коректної та правильної відповіді, а програмне забезпечення гальмувало, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

86. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

87. Також, згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

88. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

89. За встановленими обставинами у даній справі, результати іспиту ОСОБА_1 були відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставила власний підпис чим підтвердила їх достовірність.

90. Верховний Суд наголошує, що у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття та/або технічних проблем під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

91. Подібний висновок висловлений Верховним Судом, зокрема у постановах від 26 травня 2022 року у справі № 160/6479/20 та № 300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20.

92. Щодо тестових питань слід зазначити, що як вірно проаналізовано судом апеляційної інстанції, жодне з наведених у скарзі запитань не ставилось позивачу під час тестування. Водночас, враховуючи існуючу сталу і правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті встановлених обставин даної справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого етапу) набрав прокурор. Аналіз чи оцінка тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом та підставами позову у цій справі.

93. Щодо доводів позивача про застосування "прямої дискримінації", яка виразилась у проведенні першого етапу атестації у менш прихильний спосіб порівняно з прокурорами та слідчими Генеральної прокуратури України, то Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1, подаючи у встановлений строк і за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на посаду прокурора в обласній прокуратурі, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX (113-20) . В іншому разі позивач мала право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації тощо.

94. Подібний за змістом висновок висловлений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 26 травня 2022 року у справі № 300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 тощо.

95. Щодо посилань позивача та висновків судів попередніх інстанцій на відсутність передбачених підстав у вигляді ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, то Верховний Суд зазначає, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

96. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

97. Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (254к/96-ВР) (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

98. Тобто запровадження Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мали намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

99. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 44 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

100. Як вже зазначалось, згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

101. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

102. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 31 травня 2022 року у справі №280/3615/20.

103. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 09.04.2020 № 223 про неуспішне проходження позивачем атестації, Прокуратурою Одеської області на підставі вказаної норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) видано наказ від 29.04.2020 №795к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

104. Зважаючи на викладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

105. А відтак, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення та визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні.

106. Отже, Верховний Суд констатує, що наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 №795к про звільнення позивача із займаної посади прокурора та з органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

107. А відтак суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 №795к про звільнення позивача, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

108. Щодо доводів позивача про відсутність правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування до спірних правовідносин статей 40 та 255 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ), а не Закону №113-ІХ (113-20) , колегія суддів зазначає наступне.

109. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

110. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ) є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

111. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

112. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

113. Зі змісту частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" випливає, що призначення прокурора на посаду та звільнення його з посади здійснюється лише з підстав та в порядку, передбаченому цим Законом, який є спеціальним у спірних правовідносинах. Отже, положення КЗпП України (322-08) не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

114. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

115. Окрім того, як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): закон пізніший має перевагу над давнішим (lex posterior derogat priori) - закон спеціальний має перевагу над загальним (lex specialis derogat generali) - закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

116. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

117. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52-60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

118. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

119. Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

120. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

121. Верховний суд звертає увагу, що 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (113-20) . Отже, саме з 25.09.2019 особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України, установлюються Законом № 1697-VII (1697-18) .

122. Відтак, до спірних правовідносин застосовуються положення Закону №113-ІХ (113-20) , а не КЗпП України (322-08) .

123. Подібну за змістом правову позицію висловив Верховний Суд в постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20, від 15.02.2022 у справі № 340/1722/20.

124. Відповідно до частин 2-3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

125. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 242 КАС України).

126. Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

127. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами адміністративної справи доводи касаційних скарг, які стали підставою для відкриття даних касаційних проваджень, Верховний Суд дійшов висновків, що суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкових висновків про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову, а відтак касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню, касаційна скарга адвоката Вальчука Ігоря Олександровича - представника ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог - скасуванню із ухваленням у цій частині нового судового рішення - про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.