520/12309/19 Про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення особи з органів прокуратури, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 11.07.2022 Прийняття

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.05.2021 (головуючий суддя - Горшкова О.О.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 03.08.2021 (головуючий суддя - Присяжнюк О.В., судді - Перцова Т.С., Жигилій С.П.),

І. Історія справи

Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №1140ц від 17.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у відповідача була відсутня законна підстава для його звільнення через відсутність жодної з підстав, передбачених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Позивач вказував, що Генеральна прокуратура України не перебувала в стані припинення, а тому вказане фактично свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Також зазначав, що фактично прокурори не можуть визнаватися такими, що попереджені про звільнення, як це передбачає ст. 49-2 КЗпП України, і його особисто не було попереджено про звільнення.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.05.2021, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 03.08.2021, адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №1140ц від 17.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 18.10.2019.

4. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що оскільки станом на час звільнення з посади були відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, то відсутня підстава спірного наказу, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Суди дійшли висновку про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону України "Про прокуратуру", оскільки мало місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

5. Також судами зазначено, що спірний наказ не містить жодних посилань як на підставу для звільнення неподання Генеральному прокурору заяву про згоду на проведення атестації, а тому відхилили доводи відповідачів про те, що позивачем не було подано Генеральному прокурору заяву відповідно до пункту 9 розділу 1 Порядку №221 до 15.10.2019.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

6. Не погоджуючись з прийнятими судовими рішеннями, у вересні 2021 року Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить зазначені судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

7. Касаційна скарга мотивована відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування:

- підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації та стосовно правового статусу кадрової комісії та прийняття нею рішень.

- пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства та застосування до прокурорів процедур та умов проведення атестації;

- пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) щодо подання заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, та зазначення у заяві про намір пройти атестацію.

8. Відповідач зазначає, що законодавством чітко визначено процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши дії, які мають вчинити прокурори з метою подальшої трудової діяльності в органах прокуратури. Однак, позивачем на виконання встановленої процедури не було подано заяву Генеральному прокурору про переведення до Офісу Генерального прокурора, а тому неподання відповідної заяви вказує на відсутність в нього бажання щодо його переведення до відповідної прокуратури.

9. Скаржник вказує, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" є неподання ОСОБА_1 заяви, а не ліквідація, реорганізація, скорочення чисельності прокурорів органів прокуратури.

10. Крім того, скаржник стверджує, що позивач не перебував у стані правової невизначеності, адже мав вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, а тому він міг та був зобов`язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус та покладають на нього як на прокурора додаткові обов`язки.

11. Відзиву на касаційну скаргу у встановлений судом строк від учасників справи не надійшло.

Рух адміністративної справи y суді касаційної інстанції

12. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.09.2021 для розгляду справи №520/12309/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

13. Ухвалою Верховного Суду від 01.10.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі п. 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, та встановлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.

14. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2022 справу призначено до судового розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

15. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з 10.06.2016 призначений на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

16. Наказом Генерального прокурора №1140ц від 17.10.2019 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 59 Закону України "Про прокуратуру" з 18.10.2019.

ІІІ. Позиція Верховного Суду

17. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

18. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

19. Підставою для відкриття касаційного провадження стала відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"; пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) ; пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) ; пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) .

20. Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 27.10.2021 у справі №340/3563/20 та від 21.10.2021 у справі №640/154/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) .

21. Надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, Верховний Суд враховує, що нижченаведені правові висновки були сформовані вже після подання цієї касаційної скарги, однак вказані висновки підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

22. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ (113-20) ).

23. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

24. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом, який прийнятий у часі раніше, а саме 14.10.2014, який набрав чинності 15.07.2015.

25. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

26. Отже, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

27. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України "Про прокуратуру" і Закону №113-ІХ (113-20) , які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

28. Існування Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII (1697-18) та Закону №113-ІХ (113-20) , які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII (1697-18) , який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон №113-ІХ (113-20) , положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ (113-20) який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

29. Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України "Про прокуратуру".

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 21.12.2021 у справі №420/9066/20, від 08.06.2022 у справі №400/458/21, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

30. Колегія суддів Верховного Суду вважає наведені висновки застосовними і у цій справі, оскільки правовідносини у цих справах є подібними.

31. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказали на відсутність обставин ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, а тому дійшли висновку про відсутність нормативної підстави для звільнення позивача, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

32. Верховний Суд відхиляє вказані доводи судів з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є нормативною підставою, а фактологічною - неподання позивачем заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

33. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно факт неподання позивачем відповідної заяви.

34. Отже, Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанції про незаконність звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як самостійної підстави для такого висновку, і погоджується з доводами скаржника в цій частині.

35. Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ від 19.09.2019 (113-20) встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

36. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) ).

37. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

38. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

39. Пунктом 9 Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

40. У додатку 2 до Порядку встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: "На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності".

41. Відповідно до пункту 10 Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

42. Таким чином, враховуючи зазначену в пункті 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) імперативність проходження атестації прокурорами як умови можливості переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, неподання прокурором відповідної заяви унеможливлює прийняття відповідачем рішення про допущення прокурора до її проходження.

43. Саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а.

44. З матеріалів справи вбачається, що позивач у позовній заяві не спростовує обставини, які лягли в основу спірного наказу, не спростовує того факту, що заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію ним не подавалася. Судами попередніх інстанцій обставин подання позивачем відповідної заяви також не встановлено. Тобто позивач не скористався наданим Законом правом бути переведеним на відповідну посаду з дотриманням законодавчої процедури, про що обґрунтовано зазначено скаржником.

45. Правова позиція щодо вирішення спірних правовідносин у разі неподання особою у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а також звільнення її з посади в органах прокуратури за вказаних підстав, на час розгляду цієї справи вже була висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 29.09.2021 у справі №640/24727/19, від 07.10.2021 у справі №640/23232/19, від 13.10.2021 у справі № 560/4176/19, від 18.11.2021 у справі №640/23604/19, від 15.12.2021 у справі №540/1407/20 та від 09.06.2022 у справі №640/22582/19.

46. Так, у вказаних постановах Верховний Суд сформулював правову позицію, згідно з якою саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

47. Відтак, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) , колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

48. Отже, посилання судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях на відсутність факту ліквідації Генеральної прокуратури України та утворення Офісу Генерального прокурора є також помилковим. Як вже було зазначено, факт ліквідації Генеральної прокуратури України у цьому випадку не є визначальним. На час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України "Про прокуратуру", адже фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

49. Фактично всі доводи позивача щодо необхідності скасування спірного наказу про звільнення ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону №113-IX (113-20) , які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України (322-08) та Конституцією України (254к/96-ВР) .

50. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX (113-20) на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

51. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації, що виключає негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.

52. Відтак, у зв`язку з неподанням позивачем заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, Генеральний прокурор обґрунтовано та правомірно на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) видав спірний наказ №1140ц від 17.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18.10.2019.

53. Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

54. Відповідно до ст. 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

55. Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

56. З огляду на викладене, враховуючи те, що суди першої та апеляційної інстанцій повно встановили фактичні обставини справи, але неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, Верховний Суд на підставі статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України вважає, що судові рішення попередніх інстанцій у цій справі необхідно скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

57. Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

58. Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

59. Разом з тим, відповідно до частини другої цієї ж статті, при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

60. Отже, правила розподілу судових витрат відрізняються залежно від суб`єктного складу осіб, які беруть участь у справі.

61. Відповідачу, який є суб`єктом владних повноважень, не компенсуються витрати, утому числі пов`язані зі сплатою судового збору, крім зазначених витрат на доказування, оскільки суб`єкт владних повноважень повинен нести усі ризики, пов`язані з прийняттям ним рішень, вчиненням дій чи допущенням бездіяльності, у тому числі необхідність відстоювати правомірність своєї поведінки в адміністративному суді. Такі обмеження у можливостях суб`єктів владних повноважень свідчать про загальну спрямованість адміністративного судочинства на захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у спірних відносинах із владою.