640/22661/20 Про визнання протиправними та скасування рішення щодо результатів атестації прокурорів, наказу про звільнення особи з органів прокуратури, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 05.07.2022 Прийняття

1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач-1, кадрова комісія, комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), керівника Київської міської прокуратури (далі - відповідач-3), у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії від 14 липня 2020 року №16 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1905к про звільнення позивача з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань прокуратури міста Києва;

1.3. поновити ОСОБА_1 на роботі в Київській міській прокуратурі на посаді прокурора відділу або на рівнозначній посаді;

1.4. стягнути з Київської міської прокуратури Києва на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 10 вересня 2020 року і до моменту фактичного поновлення.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що рішення кадрової комісії від 14 липня 2020 року №16 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, на його переконання, є необґрунтованим, а викладені у цьому рішенні висновки ґрунтуються не на фактах, а виключено на сумнівах та припущеннях членів комісії. За таких обставин, позивач уважає вказане рішення, а також наказ, виданий на підставі цього рішення, протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

3. У поданих до суду першої інстанції відзивах на позовну заяву відповідачі-2,-3 проти задоволення позовних вимог заперечували та звертали увагу суду на те, що саме кадрові комісії за приписами Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (113-20) (далі - Закон № 113-IX (113-20) ) та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 вересня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 223) наділено повноваженнями надання оцінки матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора. Повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційним.

3.1. Крім того, відповідач-3 зазначив, що, з урахуванням наказу Генерального прокурора від 19 серпня 2020 року № 45ш "Про встановлення граничної штатної чисельності обласних прокуратур та спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)", наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 46ш затверджена структура та штатна чисельність апарату Київської міської прокуратури, відповідно до якої відбулося фактичне скорочення кількості прокурорів апарату Київської міської прокуратури. Третій відділ процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні та посада прокурора цього відділу в структурі Київської міської прокуратури з 11 вересня 2020 року не передбачені.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 з 2011 року проходив службу в органах прокуратури України, зокрема, з 05 лютого 2020 року - на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва.

5. На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

6. Наказом Офісу Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 248 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено шосту кадрову комісію.

7. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, у зв`язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

8. За наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , пункту 6 розділу І, пункту 16 розділу IV Порядку № 221 прийнято рішення від 14 липня 2020 року № 16 про неуспішне проходження ним атестації.

8.1. У цьому рішенні зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- за результатами співбесіди з ОСОБА_1 та дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та отриманих від ОСОБА_1 письмових відповідей, комісія дійшла висновку та обґрунтованих сумнівів щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора;

- на підставі отриманих пояснень прокурора у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики у частині додержання порядку отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Зокрема, у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо отримання прокурором ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю відповідно до передбаченого законодавством порядку, з огляду на те, що прокурором не вказано переконливих відомостей щодо проходження стажування. Викладене загалом викликає обґрунтовані сумніви у комісії щодо самостійної здачі іспиту та проходження стажування, у щирості прокурора, чим порушено вимоги статті 11 (професійна честь, гідність, формування довіри до прокуратури), статті 16 (доброчесність, зразковість та дисциплінованість) Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів (далі - Кодекс професійної етики прокурорів). Вчинення працівником прокуратури дій такого роду є ознакою недоброчесності, дискредитує ОСОБА_1 як прокурора та може зашкодити авторитету прокуратури в цілому;

- ОСОБА_1 у 2015 році безоплатно отримав від знайомої його бабусі у подарунок квартиру площею 52,1 кв.м., розташовану у м. Бровари в Київській області, що викликає обґрунтовані сумніви щодо його доброчесності. Так, договір пожиттєвого утримання, як зазначив ОСОБА_1, він з власницею квартири не укладав та, нібито, допомагав їй на усних домовленостях. Зазначене викликало сумніви щодо дотримання антикорупційних обмежень ОСОБА_1, який як прокурор не може отримувати такі цінні подарунки від сторонніх осіб за таких умов;

- на уточнюючі запитання з практичного завдання ОСОБА_1 не зміг чітко та вірно відповісти на запитання з приводу розмежування грабежу та розбою, чим продемонстрував, вочевидь, вкрай низький рівень знань кримінального процесуального законодавства для прокурора, який за таких умов не може належно здійснювати функції процесуального керівництва у кримінальному провадженні.

8.2. У зв`язку з цим комісією вирішено, що прокурор третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

9. Переглянувши відеозапис засідання комісії за результатами співбесіди з позивачем, суд апеляційної інстанції встановив, що прокурор ОСОБА_1 під час співбесіди повідомив атестаційній комісії, що у КДКА Закарпатської області склав кваліфікаційний іспит з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, для чого зареєструвався за пропозицією голови Закарпатської КДКА за адресою юридичної особи, при цьому, на запитання члена комісії про особу керівника стажування ОСОБА_1 не зміг назвати його ім`я та по батькові та не зміг пояснити, чому складав кваліфікаційний іспит з метою набуття права на заняття адвокатською діяльністю саме в Закарпатській області, а не за місцем свого постійного проживання.

10. Наказом Генерального прокурора від 09 вересня 2020 року №1905к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 вересня 2020 року.

11. Згідно з довідкою Київської міської прокуратури від 23 жовтня 2020 року № 21/477 середньоденна заробітна плата позивача складає 1130,47 грн.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

12. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року позов задоволено частково.

12.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 14 липня 2020 року № 16 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

12.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1905к про звільнення ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва та органів прокуратури.

12.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва або на рівнозначній посаді, з 11 вересня 2020 року.

12.4. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 вересня 2020 року до 19 квітня 2021 року в сумі 171 831,44 грн.

12.5. Присуджено на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 840,80 (вісімсот сорок гривень 80 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

12.6. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

13. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії від 14 липня 2020 року № 16 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке слугувало підставою для звільнення позивача з займаної посади, не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, не підтверджено достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у компетентності, доброчесності та професійній етиці прокурора.

13.1. Так, суд першої інстанції указав на те, що висновки комісії стосовно невідповідності позивача як прокурора вимогам професійної етики не ґрунтуються на встановлених стосовно позивача в ході його атестації фактах, а містять лише припущення (сумніви) комісії стосовно того, що позивач не самостійно складав іспит та проходив стажування. Водночас, визначення рівня фахової підготовленості осіб, які виявили намір отримати право на заняття адвокатською діяльністю, організація та проведення кваліфікаційних іспитів, прийняття рішення щодо видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту належить до повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та, за висновком суду першої інстанції, виходить за межі повноважень кадрової комісії.

13.2. Також, на думку суду першої інстанції, відповідачами не доведено обґрунтованість сумнівів комісії щодо відповідності позивача вимогам доброчесності у зв`язку з отриманням у власність нерухомого майна на безоплатній основі, оскільки здійснення перевірки способу життя особи та його співмірності з її доходами, а також перевірки законності набуття наявного у неї майна, відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII (1700-18) (далі - Закон №1700-VII (1700-18) ) належить до компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), а не кадрової комісії.

13.3. Суд першої інстанції також критично оцінив покликання комісії на низький рівень професійної компетенції позивача та указав на те, що питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках відповідей позивача з питань кримінального процесуального законодавства під час співбесіди, оскільки перший та другий етапи, які також є складовою професійної компетентності прокурора, позивач пройшов успішно, що відповідачами не заперечується. Суд звернув увагу на те, що позивач пройшов перші два етапи атестації, які визначали рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також визначали загальні здібності і навички прокурора та на цих етапах позивач підтвердив свою професійну компетентність за критеріями, які можливо оцінити та дослідити, однак у спірному рішенні відсутній аналіз цих результатів тестування та обґрунтування при таких результатах професійної некомпетентності позивача.

13.4. Крім того, покликаючись на практику Європейського Суду з прав людини, суд першої інтенції відхилив доводи відповідача-2 щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації.

13.5. Таким чином, суд першої інстанції визнав спірне рішення кадрової комісії від 14 липня 2020 року № 16 про неуспішне проходження позивачем атестації таким, що не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, у наслідок чого спірний наказ прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року №1905к про звільнення позивача також підлягає скасуванню як похідний.

14. Вирішуючи питання про поновлення позивача на попередній роботі, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва або на рівнозначній посаді з дня, наступного за днем звільнення, тобто з 11 вересня 2020 року

15. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суди першої та апеляційної інстанцій застосували Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (далі - Порядок № 100).

16. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року. Прийнято постанову, якою у задоволені адміністративного позову відмовлено у повному обсязі.

17. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суду апеляційної інстанції виходив з висновку про обґрунтованість висновків кадрової комісії щодо відповідності позивача передбаченим законодавством вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора.

17.1. Так, переглянувши відеозапис засідання комісії за результатами співбесіди з позивачем, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на підставі отриманих пояснень позивача у комісії, вочевидь, виникли обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної етики у частині додержання порядку отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оскільки надані ним пояснення є суперечливими, непослідовними та викликають обґрунтований сумнів у їх достовірності.

17.2. Суд апеляційної інстанції зазначив, що НАЗК не вирішує питання доброчесності декларанта, відповідності витрат та майна члена сім`ї декларанта його доходам, відповідності дій декларанта вимогам щодо професійної етики тощо. При цьому, Закон № 113-ІХ (113-20) , який, за висновком суду апеляційної інстанції, є спеціальними стосовно Закону № 1700-VII (1700-18) , наділяє кадрові комісії компетенцією перевіряти доброчесність прокурорів. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що кадрова комісія, на відміну від НАЗК, має значну долю дискреції та приймає рішення за внутрішнім переконанням її членів, з дотриманням атестаційної процедури.

17.3. Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що у разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. На відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації, на переконання суду апеляційної інстанції, не існує презумпції невинуватості, тому кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного індикатора або з огляду на наявність сукупності індикаторів.

17.4. Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

ІV. Касаційне оскарження

18. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 02 листопада 2021 року.

19. На обґрунтування касаційної скарги позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, неправильно застосовав пункти 11, 12, 13, 15 Розділу II. Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ (113-20) , пункт 12 Порядку № 233, пункти 5, 6 розділу І та пункт 9 розділу II Порядку № 221 та не врахував правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 09 жовтня 2019 року у справі № 9901/831/18 (щодо вмотивованості рішення), від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а (щодо: відсутності у комісії повноважень на здійснення перевірки антикорупційного законодавства України, які належать до НАЗК; віднесення спорів про оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації до компетенції адміністративних судів, а також про наявність у суду повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень як на предмет його законності, так і на дотримання інших критеріїв; обов`язку кадрової комісії належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики).

19.1. Так, покликаючись на правову позицію Верховного Суду у наведених справах, скаржник наполягає, що суд апеляційної інстанції дійшов до помилкових, на його переконання, висновків про те, що кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора критеріям. При цьому, суд апеляційної інстанції саме на прокурора поклав обов`язок спростовувати сумніви кадрової комісії та доводити протилежне.

19.2. Скаржник звертає увагу, що для перевірки своїх сумнівів члени кадрової комісії жодним із наданих Законом №113-ІХ (113-20) та Порядком№ 221 повноважень не скористалися, зокрема, не зверталися із запитами до уповноважених органів. Також позивач наполягає, що судом апеляційної інстанції не враховано, що він правильно виконав письмове завдання та надав правильні відповіді на поставлені додаткові запитання, а висновок про неправильну відповідь лише на одне додаткове запитання, яке не передбачено порядком проведення атестації, насправді, на переконання скаржника, ґрунтується на суб`єктивному сприйняті окремих членів комісії, з точки їх зору, правильності та повноти відповіді.

20. Крім того, у касаційній скарзі позивач зазначає про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, зокрема, частини другої статті 77 КАС України, оскільки суд апеляційної інстанції не враховав відсутність у матеріалах справи доказів, наданих відповідачами, у підтвердження правомірності спірного рішення кадрової комісії, натомість вимагав у позивача надання додаткових доказів; статті 44 КАС України, яке полягає у порушенні судом апеляційної інстанції права позивача надавати суду пояснення; статті 90 КАС України, оскільки суд апеляційної інстанції, на переконання скаржника, не взяв до уваги доводи, викладені у позовній заяві.

21. У касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити у силі рішення суду першої інтенції.

22. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача.

23. Ухвалою Верховного Суду від 18 листопада 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н.В., суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е. відкрито касаційне провадження та витребувано із Окружного адміністративного суду міста Києва матеріали справи № 640/22661/20.

24. 02 грудня 2021 року справа № 640/22661/20 надійшла до Верховного Суду.

25. 06 грудня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу позивача, в якому відповідач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

26. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

26.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

27. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

28. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (113-20) (далі - Закон № 113-IX (113-20) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

28.1. Абзацами першим - третім пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) установлено, що:

28.1.1. до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

28.1.2. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

28.1.3. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

28.2. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) визначено, що:

28.2.1. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

28.2.2. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

28.2.3. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

28.3. Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

28.4. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

28.4.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

28.4.2. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

28.4.3. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

28.5. За змістом пункту 15 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора '…'.

28.6. Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

28.6.1. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

28.6.2. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

28.7. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

29. Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (1697-18) (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

29.1. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

29.2. Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (тут у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX (113-20) . Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "цим законом").

29.3. Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора (пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII).

29.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

30. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

30.1. Згідно з пунктом 6 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

30.2. Відповідно до пункту 8 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

30.2.1. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

30.3. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

30.3.1. Так, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

30.3.2. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

30.3.3. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

30.3.4. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

30.3.5. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. '…' (пункт 11).

30.3.6. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

30.3.7. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

30.3.8. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

30.3.9. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

30.3.10. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

30.4. Розділом V "Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів" Порядку № 221, серед іншого, визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

30.4.1. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

30.4.2. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

31. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

31.1. Абзацом другим та третім пункту 12 Порядку № 233 визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

31.1.1. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

31.2. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

32. Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

33. Статтею 5-1 кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

34. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

35. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

36. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

37. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

38. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" (475/97-ВР) Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

39. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

40. Згідно зі сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

41. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

42. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

43. При цьому, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

44. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

45. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 рішення від 14 липня 2020 року № 16 про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу від 09 вересня 2020 року №1905к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.

46. Верховний Суд зазначає, що у силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

47. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

48. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

49. Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

50. У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються встановлені статтею 2 КАС України вимоги.

51. Отже, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

52. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

53. Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22 листопада 1995 року у справі "Bryan v. the United Kingdom" ("Брайєн проти Об`єднаного Королівства"), рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі "Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus" ("Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру", заява №32181/04), рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі "Putter v. Bulgaria" ("Путтер проти Болгарії", заява №38780/02)).

54. Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі "Volokhy v. Ukraine)" ( "Волохи проти України", заява №23543/02), рішення ЄСПЛ від 02 серпня 1984 року "Malone v. United Kindom" ("Мелоун проти Об`єднаного Королівства", заява №8691/79).

55. Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

56. Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

57. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

58. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

59. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

60. Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

61. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.

62. У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

63. У цій справі відповідачі не заперечують, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

64. Зі змісту спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, судами попередніх інстанцій установлено, що підставою прийняття цього рішення стала наявність у кадрової комісії, на її думку, "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора.

65. Зокрема, у цьому рішенні зазначено, що позивач у 2015 році безоплатно отримав від знайомої його бабусі у подарунок квартиру площею 52,1 кв.м., розташовану у м. Бровари в Київській області, що викликає обґрунтовані сумніви щодо його доброчесності. Так, договір пожиттєвого утримання, як зазначив ОСОБА_1, він з власницею квартири не укладав та, нібито, допомагав їй на усних домовленостях. Зазначене викликало сумніви щодо дотримання антикорупційних обмежень ОСОБА_1, який як прокурор не може отримувати такі цінні подарунки від сторонніх осіб за таких умов.

66. Таким чином, однією з підстав для прийняття оскаржуваного рішення стали сумніви кадрової комісії щодо дотримання позивачем антикорупційних обмежень.

67. Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом №1700-VII (1700-18) .

68. Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII встановлено, що до повноважень НАЗК належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

69. Відповідно до частин першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей НАЗК письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

70. Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII (1700-18) .

71. Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеною, зокрема, у постановах від 13 травня 2021 року в справі №120/3458/20-а, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

72. У зв`язку з наведеним Верховний Суд зауважує, що наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ (113-20) .

73. Встановлений Законом №1700-VII (1700-18) порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ (113-20) процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

74. При цьому, Верховний Суд зазначає, що в силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку №221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. Однак, відповідачами не надано доказів звернення кадрової комісії безпосередньо до НАЗК з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо дотримання позивачем антикорупційних обмежень.

75. Варто також зауважити, що кадрова комісія, маючи певні сумніви, при цьому, і право на витребування додаткових доказів чи пояснень у позивача, не витребувала у нього додаткових доказів.

76. Таким чином, зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності у зв`язку з отриманням у власність нерухомого майна на безоплатній основі (у подарунок) є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень (сумнівів) та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема, щодо дотримання позивачем антикорупційних обмежень.

77. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 11 листопада 2021 року у справі № 640/17212/20.

78. У спірному рішенні кадровою комісією також зазначено про наявні у неї "обґрунтовані сумніви" щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики у частині додержання порядку отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

79. Однак, як вірно зазначено судом першої інстанції, висновки комісії стосовно невідповідності позивача як прокурора вимогам професійної етики не ґрунтуються на встановлених стосовно позивача в ході його атестації фактах, а містять лише припущення (сумніви) комісії стосовно того, що позивач не самостійно проходив стажування та склав кваліфікаційний іспит.

80. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що визначення рівня фахової підготовленості осіб, які виявили намір отримати право на заняття адвокатською діяльністю, організація та проведення кваліфікаційних іспитів, прийняття рішення щодо видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту належить до повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та виходить за межі повноважень кадрової комісії.

81. При цьому, відповідачами як суб`єктом владних повноважень під час розгляду цієї справи не надано доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про недодержання позивачем порядку отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

82. Ще однією підставою для прийняття оспорюваного рішення є висновок кадрової комісії про те, що ОСОБА_1 не може належно здійснювати функції процесуального керівництва у кримінальному провадженні, у зв`язку з тим що, на уточнюючі запитання з практичного завдання останній не зміг чітко та вірно відповісти на запитання з приводу розмежування грабежу та розбою, чим продемонстрував, вочевидь, вкрай низький рівень знань кримінального процесуального законодавства для прокурора.

83. Нагадаємо, що відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

84. За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221, встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

85. Зі встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи випливає, що кадрова комісія фактично оцінила рівень професійної компетентності позивача на підставі уточнюючого запитання до виконаного практичного завдання. При цьому, у спірному рішенні кадровою комісією не зазначено про неправильне виконання позивачем практичного завдання у цілому, або окремого його питання.

86. Водночас із приписів Порядку №221 слідує, що оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

87. Однак, як вбачається з оспорюваного рішення, оцінка професійної компетентності позивача здійснена кадровою комісією лише на підставі уточнюючих питань до правильно виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

88. Судом першої інстанції при дослідженні доводів сторін у цій частині, також обґрунтовано зауважено про те, що питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватися тільки на певних недоліках відповідей позивача з питань кримінального процесуального законодавства під час співбесіди. Позивач пройшов перші два етапи атестації, які визначали рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також визначали загальні здібності і навички прокурора та на цих етапах позивач підтвердив свою професійну компетентність за критеріями, які можливо оцінити та дослідити, позивач працює в органах прокуратури з 2011 року, однак в оспорюваному рішенні відсутній аналіз цих результатів тестування та обґрунтування при таких результатах професійної некомпетентності позивача.

89. Таким чином, висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів нечіткої та вірної відповіді на уточнюючі запитання до практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.

90. Аналогічні висновки у подібних правовідносинах викладено у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 18 листопада 2021 року у справі №640/1598/20 та інш.

91. З урахуванням наведеного у сукупності, Верховний Суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що спірне рішення кадрової комісії від 14 липня 2020 року № 16 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке слугувало підставою для звільнення позивача з займаної посади, не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, не підтверджено достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у компетентності, доброчесності та професійній етиці прокурора.

92. Ураховуючи викладене, колегія суддів уважає такими, що знайшли підтвердження доводи касаційної скарги про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права без урахування висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.

93. Водночас, реагуючи на доводи касаційної скарги про ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 09 жовтня 2019 року у справі № 9901/831/18, колегія суддів зазначає наступне.

94. Колегія суддів звертає увагу, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово надавала роз`яснення як треба розуміти подібність правовідносин.

95. Розглядаючи це питання, Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25 квітня 2018 року у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25 квітня 2018 року у справі № 910/24257/16).

96. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 757/31606/15-ц).

97. Так, у справі № 9901/831/18, на яку посилається заявник касаційної скарги, Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду як судом першої інстанції розглядався спір, який виник у зв`язку із винесенням Вищою кваліфікаційною комісією суддів України рішення про невідповідність судді займаній посаді судді, прийнятим за результатами кваліфікаційного оцінювання судді.

98. При цьому, рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року у справі № 9901/831/18 скасовано постановою Великої Палати Верховного Суду від 29 квітня 2020 року, а провадження у цій справі закрито з мотивів передчасності звернення суб`єкта адміністративного права до адміністративного суду, якому за процесуальним законом підсудний цей спір.

99. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів констатує, що рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року у справі № 9901/831/18 не є релевантним до спірних правовідносин у справі № 640/22661/20 та, відповідно, не повинно було застосовуватися судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

100. З огляду на протиправність рішення кадрової комісії від 14 липня 2020 року № 16, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу від 09 вересня 2020 року №1905к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури, а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

101. Таким чином, суд апеляційної інстанції помилково скасував законне рішення суду першої інстанції.

102. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог.

103. Водночас колегія суддів звертає увагу, що позивач, оскаржуючи постанову суду апеляційної інстанції, просить залишити в силі рішення суду першої інстанції.

104. Оцінюючи зміст рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить із такого.

105. Суд першої інстанції, обираючи спосіб захисту порушеного права позивача, дійшов висновку про задоволення позовних вимог у цій частині шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва або на рівнозначній посаді.

106. У цьому зв`язку колегія суддів звертає увагу, що за приписами частини першої статті 235 КЗпП України, яка підлягає субсидіарному застосуванню до спірних правовідносин, у разі незаконного звільнення працівника, він повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

107. Отже, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулося незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

108. При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

109. Ураховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про поновлення на попередній посаді, а саме: на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Державному бюро розслідувань, розташованому у місті Києві прокуратури міста Києва. Проте, суд першої інстанції помилково зазначив про можливість поновлення позивача на рівнозначній посаді.

110. Частиною першою статті 352 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

111. Отже, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року підлягає скасуванню, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року підлягає зміні шляхом виключення з пункту 4 резолютивної частини цього рішення слів "або на рівнозначній посаді", а в іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року підлягає залишенню в силі.

VІІ. Судові витрати

112. На підставі частини першої статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

113. За правилами частин першої та шостої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

114. Відповідно до частини сьомої статті 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

115. Матеріалами справи підтверджено, що позивач сплатив за подання касаційної скарги 1681,60 грн, що підтверджується квитанцією від 21 жовтня 2021 року № 78609.

116. Таким чином, враховуючи положення статей 132, 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 1681,60 грн підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року скасувати.

3. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року у справі 640/22661/20 змінити шляхом виключення із пункту 4 резолютивної частини цього рішення слів "або на рівнозначній посаді".

4. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року у справі 640/22661/20 залишити в силі.

5. Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1, адреса реєстрації місця проживання: АДРЕСА_1, адреса для листування: АДРЕСА_2 ) судовий збір у сумі 1681,60 грн (одна тисяча шістсот вісімдесят одна гривня 60 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).