640/1476/20 Про визнання протиправними та скасування рішення щодо результатів атестації прокурорів, наказу про звільнення особи з органів прокуратури, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 05.07.2022 Прийняття

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2070ц про звільнення позивача з посади прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях, Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

1.3. поновити позивача на відповідній посаді в органах прокуратури України з 24 грудня 2019 року;

1.4. стягнути з Генеральної прокуратури України серединний заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на посаді.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що вважає наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2070ц про його звільнення з посади таким, що прийнятий всупереч положенням Конституції України (254к/96-ВР) , міжнародним договорам, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (995_004) та інших норм міжнародного права, практиці Європейського суду з прав людини та чинному законодавству України, оскільки відповідач не конкретизував підставу звільнення, чим порушив принцип правової визначеності. Крім цього, позивач наполягав на протиправності спірного рішення кадрової комісії, оскільки про підстави неуспішного проходження співбесіди йому не повідомлено, під час проведення співбесіди не обговорювалося та не надавалася оцінка виконання позивачем практичного завдання, що, на переконання позивача, свідчить про грубе порушення комісією порядку проведення співбесіди. При цьому, позивач звертав увагу, що спірне рішення про неуспішне проходження ним атестації прийняте неуповноваженим органом.

3. У поданому до суду першої інстанції відзиві на позовну заяву Офіс Генерального прокурора проти задоволення позовних вимог заперечував та звертав увагу суду на те, що саме кадрові комісії за приписами Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (113-20) (далі - Закон № 113-IX (113-20) ) та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 вересня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 223) надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора. При цьому, ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди належить виключно до компетенції комісії, а тому кадрова комісія має право на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. Також відповідач наполягав на тому, що позивач не може бути поновлений в Офісі Генерального прокурора без успішного проходження атестації, оскільки це буде суперечити вимогам закону.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. Позивач проходив службу на посаді прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

5. На виконання положень Закону № 113-IX (113-20) позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

6. 05 грудня 2019 року за результатами співбесіди з позивачем кадрова комісія ухвалила рішення №4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", відповідно до якого позивач є таким, що не успішно пройшов атестацію.

6.1. У цьому рішенні зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності в частині придбання квартири братом прокурора Говорущаком В.М. 24 листопада 2017 року ОСОБА_2 видав дружині прокурора Говорущак К.К. довіреність на купівлю будь-якої квартири, 08 грудня 2017 року - на придбання квартири АДРЕСА_1, а також на відкриття, поповнення та розпорядження будь-якими рахунками в будь-яких банківських установах. Доходи брата вочевидь не дозволяли здійснення такого придбання;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні процесуального керівництва в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_3 та конфіскацію коштів, здобутих злочинним шляхом;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні затримання підозрюваного ОСОБА_4 (в частині дотримання прав дитини підозрюваного).

7. Протокол засідання кадрової комісії від 05 грудня 2019 року та вказане рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації" № 4 не містять детального опису підстав для його прийняття.

8. Наказом Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2070ц на підставі вказаного рішення комісії ОСОБА_1 з 24 грудня 2019 року звільнено з посади прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях, Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

9. У період з 23 грудня 2019 року до 27 грудня 2019 року ОСОБА_1 перебував у стані тимчасової непрацездатності, що підтверджується копією листка непрацездатності.

10. Відповідно до довідки від 26 серпня 2020 року № 21-1049зп, виданої Офісом Генерального прокурора, заробітна плата позивача за жовтень 2019 року складає 30 343,24 грн, за листопад 2019 року - 30343,24 грн; середньоденна заробітна плата складає 1411,31 грн.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

11. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року, позов задоволено.

11.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 05 грудня 2019 року №4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

11.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2070ц.

11.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме: посаді прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, з 24 грудня 2019 року.

11.4. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 540 698,26 грн.

12. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не передбачено можливість звільнення прокурора з посади у разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації. При цьому, за висновком суду першої інстанції, посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Факт відсутності обставин реорганізації, ліквідації, або скорочення кількості прокурорів прокуратури, в якому працював позивач, на переконання суду першої інстанції, вказує на відсутність правових підстав для звільнення позивача, що є самостійною та достатньою підставою для висновку про протиправність спірного наказу.

12.1. Надаючи оцінку спірному рішенню кадрової комісії, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що спірне рішення стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, не доведено достовірності даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведення обґрунтування такого висновку.

12.2. Так, суди попередніх інстанцій указали на те, що спірне рішення не містить ані чітких мотивів, з яких воно прийнято, ані обставин, що вплинули на прийняття такого рішення. При цьому, суди попередніх інстанцій зазначили, що проведення перевірки способу життя особи та його співмірності з її доходами, а також перевірки законності набуття наявного у неї майна, відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (1700-18) (далі - Закон № 1700-VII (1700-18) ), належить до компетенції НАЗК, а не кадрової комісії. Натомість, за висновками судів попередніх інстанцій, комісія фактично самостійно, замість НАЗК, провела перевірку майна позивача, членів його сім`ї, родичів та достовірності відомостей, указаних у його декларації, що не відповідає вимогам чинного законодавства, зокрема Закону № 1700-VII (1700-18) . Стосовно висновків кадрової комісії у частині невідповідності позивача вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні ним процесуального керівництва у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 суди попередніх інстанцій зазначили про те, що ані у рішенні комісії, ані під час розгляду цієї справи в суді відповідачами не наведено жодного обґрунтування з приводу того, у чому ж саме полягає вказана невідповідність позивача вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні процесуального керівництва, та не надано суду відповідних доказів.

12.3. Крім того, суди попередніх інстанцій зазначили, що дискреційні повноваження кадрових комісій щодо проведення атестації прокурорів не є абсолютними і повинні здійснюватися із дотриманням приписів чинного законодавства та у встановлених ним межами. При цьому, суди попередніх інстанцій указали на те, що на стадії судового розгляду, відповідно до статті 2 КАС України, безпосередньо завданням суду є перевірити, чи діяли відповідачі при прийнятті спірного рішення та наказу на підставі, у спосіб та у межах наданих повноважень.

12.4. У підсумку, враховуючи те, що ОСОБА_1 звільнено із займаної посади у період перебування на лікарняному, відповідачі не надали до суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності прийняття кадровою комісією спірного рішення, а також відсутність обставин скорочення штату, реорганізації чи ліквідації органу, в якому проходив службу позивач, суд першої інстанції прийшов до висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції, про те, що рішення кадрової комісії від 05 грудня 2019 року № 4 та наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2070ц є протиправними та підлягають скасуванню.

13. Вирішуючи питання про поновлення позивача на попередній роботі, суд першої інстанції виходив з того, що відбулася лише зміна найменування юридичної особи "Генеральної прокуратури України" в "Офіс Генерального прокурора", тому з метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що позивача належить поновити на посаді рівнозначній тій, яку обіймав позивач на момент звільнення, а саме: посаді прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях, Генеральної прокуратури України.

13.1. Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції додатково зазначив про те, що позивач пройшов обидва етапи атестації - склав іспит у формі тестування, за результатами якого набрав необхідну кількість балів, та пройшов співбесіду і, при цьому, рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації не містить належних обґрунтувань, тому, за висновком суду апеляційної інстанції, фактично позивачем процедуру проходження атестації завершено, тому належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме його подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу запобігання правопорушення в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Кіровоградської області).

14. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суди першої та апеляційної інстанцій керувалися приписами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (далі - Порядок № 100). Крім того, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що після затвердження Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" (1155-2019-п) (далі - Постанова № 1155) посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, середньоденна заробітна плата позивача повинна розраховуватися з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.

14.1. При цьому, суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи відповідача-2 про неможливість врахування розмірів посадових окладів Офісу Генерального прокурора, передбачених Постановою № 1155, оскільки, за висновком суду апеляційної інстанції, мало місце лише перейменування відповідного органу прокуратури і саме вказаною постановою визначено коефіцієнт підвищення заробітної плати за посадою, яку позивач займав до свого звільнення та на якій його було поновлено.

14.2. Суд апеляційної інстанції також відхилив доводи відповідача-2 про те, що законодавцем було обмежено розмір заробітної плати прокурорів на період дії карантину, оскільки у цьому випадку здійснюється розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який розраховується із заробітної плати за період до запровадження карантину, має інший механізм розрахунку та інше компенсаційне цільове призначення.

ІV. Касаційне оскарження

15. 01 липня 2021 року у Верховному Суді зареєстровано касаційну скаргу Офісом Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у позові.

16. На обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій пунктів 9, 10, 13, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , пункту 9 розділу І Порядку № 221 без урахування висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, який полягає у тому, що неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що, на думку скаржника, є таким самим юридичним фактом, як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

17. Крім того, скаржник у касаційній скарзі наполягає на неправильному застосуванні судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах з питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 12 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора; пунктам 13, 15 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) Закону № 113-ІХ (113-20) , як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів4 розділу IV Порядку №221 та пункту 12 Порядку № 223; статті 235 КЗПП України щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора.

17.1. Так, скаржник наголошує на тому, що комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. При цьому, надання відповідної оцінки прокурорам щодо дотримання ними правил професійної етики та доброчесності, а також рівня їх професійної компетентності за результатами цього етапу атестації належить виключно до компетенції комісії. Суд, на переконання скаржника, не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Водночас скаржник наполягає, що спірне рішення кадрової комісії містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень, натомість висновки судів попередніх інстанцій про необґрунтованість цього рішення, на переконання скаржника, не відповідають вимогам законодавства. У контексті наведеного, скаржник у касаційній скарзі доводить, що чинне законодавство не вказує на виключність повноважень НАЗК з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Скаржник зазначає, що кадрова комісія не вирішувала питання належності заповнення позивачем декларацій, не встановлювала його вину у вчиненні корупційних правопорушень, тобто не вчиняла дій, віднесених до виключної компетенції інших органів, зокрема НАЗК, а діяла суто у межах своїх повноважень у площині оцінки відповідності прокурора критерію доброчесності під час атестації.

17.2. Скаржник також наполягає на тому, що відповідно до пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ (113-20) юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора на підставі пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

18. У касаційній скарзі скаржник також зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішення не правильно застосували положення статті 235 КЗпП України без врахування правових висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15.

18.1. Так, покликаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у наведених рішеннях, скаржник наполягає на тому, що у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено. Тому, на переконання скаржника, захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в Офісі Генерального прокурора не відповідає статті 235 КЗпП України.

19. У касаційній скарзі відповідач-2 також зазначає про те, що при винесені рішення судами першої та апеляційної інстанцій не враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 810/3246/16 щодо неможливості використання коефіцієнту підвищення посадового окладу під час обчислення середнього заробітку, передбаченого пунктом 10 розділу IV Порядку №100, якщо таке підвищення відбулося після періоду, з якого обраховується середній заробіток за час вимушеного прогулу.

19.1. Крім того, скаржник наполягає на відсутності підстав для застосування Постанови № 1155 для цілей розрахунку середньоденної заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача, оскільки відповідно до положень Закону № 113-ІХ (113-20) прокурори Генеральної прокуратури У країни, які не призначені до Офісу Генерального прокурора, продовжують отримувати заробітну плату відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України 31 травня 2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" (505-2012-п) .

19.2. Скаржник також звертає увагу на те, що у період з квітня 2020 року до 28 серпня 2020 року нарахування місячної заробітної плати працівникам органів прокуратури здійснювалося із застосуванням обмеження, передбаченого статтею 29 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" (294-20) від 13 квітня 2020 року № 553-ІХ, визнаною неконституційною та такою, що втрачає чинність з дня ухвалення рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 (v010p710-20) . З огляду на зазначене, скаржник уважає, що судом першої інстанції здійснено розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з порушенням вимог вказаного Закону.

19.3. Водночас скаржник наполягає на невірному визначенні судами попередніх інстанцій кількості робочих днів у періоді вимушеного прогулу, оскільки згідно із листами Міністерства соціальної політики України від 08 серпня 2018 року № 78/0/206-18 "Щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на 2019 рік", від 29 липня 2019 року № 1133/0/206-19 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік" та Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12 серпня 2020 року № 3501-06/219 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік", розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 10 січня 2019 року № 7-р "Про перенесення робочих днів у 2019 році" (7-2019-р) , від 23 жовтня 2019 року № 995-р "Про перенесення робочих днів у 2020 році" (995-2019-р) , від 30 вересня 2020 року № 1191-р (1191-2020-р) "Про перенесення робочих днів у 2020 році", наказів Генеральної прокуратури України від 31 січня 2019 року № 79ц, від 05 листопада 2019 року № 1390ц, від 29 грудня 2020 року № 3042ц, загальна кількість робочих днів у вказаний період складає 279 робочих днів. Отже сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача, за розрахунком відповідача-2, може складати 393755,49 грн (1411,31 грн х 279 робочих днів).

20. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-2.

21. Колегія суддів, уважаючи доведеними наявність підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, ухвалою Верховного Суду 11 серпня 2021 року відкрила касаційне провадження та витребувала із Окружного адміністративного суду міста Києва матеріали справи № 640/1476/20.

22. 30 серпня 2021 року справа № 640/1476/20 надійшла до Верховного Суду.

23. 31 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу, в якому позивач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.

24. Відзив на касаційну скаргу містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

25. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

27. Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП (322-08) України, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

28. Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (1697-18) (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

28.1. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

28.2. Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (тут у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX (113-20) . Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "цим законом").

28.3. Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора (пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII).

28.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

29. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (113-20) (далі - Закон № 113-IX (113-20) , у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

29.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

29.2. Абзацами першим - третім пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) установлено, що:

29.2.1. До дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

29.2.2. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

29.2.3. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

29.3. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) визначено, що:

29.3.1. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

29.3.2. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

29.3.3. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

29.4. Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

29.5. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

29.5.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

29.5.2. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

29.5.3. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

29.6. За змістом пункту 15 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора '…'.

29.7. Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

29.7.1. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

29.7.2. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

29.8. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

30. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

30.1. Згідно з пунктом 6 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

30.2. Відповідно до пункту 8 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

30.2.1. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

30.3. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

30.3.1. Так, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

30.3.2. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

30.3.3. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

30.3.4. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

30.3.5. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. '…' (пункт 11).

30.3.6. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

30.3.7. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

30.3.8. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

30.3.9. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

30.3.10. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

30.4. Розділом V "Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів" Порядку № 221, серед іншого, визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

30.4.1. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

30.4.2. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

31. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

31.1. Абзацом другим та третім пункту 12 Порядку № 233 визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

31.1.1. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

31.2. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

32. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

33. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

34. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (100-95-п) (далі - Порядок № 100).

35. З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу третього пункту 2 Порядку№ 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.

36. Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

37. Згідно з абзацом першим пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

VІ. Позиція Верховного Суду

38. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

38.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

39. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.

40. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією рішення від 05 грудня 2019 року №4 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2070ц про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

41. Однією з підстав для відкриття касаційного провадження стало твердження Офісу Генерального прокурора про неврахування судом апеляційної інстанції висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

42. У зв`язку з цим колегія суддів зауважує, що фактичні обставини та межі касаційного перегляду судових рішень у справі №200/13482/19 є відмінними від тих, які встановлено та заявлено в цій справі, а тому висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/20, не можуть слугувати прикладом правильного застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) як підстави для касаційного перегляду відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

43. Ще однією з підстав для відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора визначено відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-ІХ у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , а також пунктів 7, 9, 13, 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) .

44. Верховний Суд враховує, що після відкриття провадження у цій справі Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ (113-20) , Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

45. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

46. Так, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) .

47. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ (113-20) ).

48. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

49. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

50. Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

51. При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

52. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

53. Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX (113-20) ), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

54. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

55. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 своєчасно подав відповідну заяву та узяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора регіональних прокуратур, що визнають сторони.

56. Таким чином, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та проведення атестації.

57. Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX (113-20) . В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

58. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

59. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

60. У контексті наведено, слід урахувати, що положення Закону №113-IX (113-20) на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

61. Таким чином, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20), колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

62. Ураховуючи викладене, колегія суддів уважає такими, що знайшли підтвердження доводи касаційної скарги про не правильне застосування судами попередніх інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) .

63. Водночас Верховний Суд відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

64. Нагадаємо, що з огляду на приписи підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

65. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

66. Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

67. У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

68. Отже, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

69. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

70. Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

71. Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів, як вірно зазначили суди попередніх інстанцій, не є абсолютними. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, повинні підлягати зовнішньому публічному контролю, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

72. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

73. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

74. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

75. Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

76. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.

77. У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

78. Верховний Суд зауважує, що підставою для скасування спірного рішення кадрової комісії судами попередніх інстанцій визначено його необґрунтованість, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, не доведено достовірності даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведення обґрунтування такого висновку.

79. Зі змісту спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації судами попередніх інстанцій установлено, що підставою прийняття цього рішення стала наявність у кадрової комісії, на її думку, "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам доброчесності.

80. Так, у цьому рішенні зазначено про придбання квартири братом прокурора Говорущаком В.М. 24 листопада 2017 року ОСОБА_2 видав дружині прокурора Говорущак К.К. довіреність на купівлю будь-якої квартири, 08 грудня 2017 року - на придбання квартири АДРЕСА_1, а також на відкриття, поповнення та розпорядження будь-якими рахунками в будь-яких банківських установах. Доходи брата вочевидь не дозволяли здійснення такого придбання.

81. Таким чином, однією з підстав для прийняття спірного рішення стали сумніви кадрової комісії щодо дотримання позивачем антикорупційних обмежень у зв`язку із придбанням родичом позивача (братом) нерухомого майна.

82. Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом №1700-VII (1700-18) .

83. Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII встановлено, що до повноважень НАЗК належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

84. Відповідно до частин першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей НАЗК письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

85. Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII (1700-18) .

86. Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеною, зокрема, у постановах від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

87. У зв`язку з наведеним Верховний Суд зауважує, що наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ (113-20) .

88. Встановлений Законом №1700-VII (1700-18) порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ (113-20) процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

89. При цьому, Верховний Суд зазначає, що у силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку №221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. Однак відповідачами не надано доказів звернення кадрової комісії безпосередньо до НАЗК з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо дотримання позивачем антикорупційних обмежень.

90. Варто також зауважити, що кадрова комісія, маючи певні сумніви, при цьому, і право на витребування додаткових доказів чи пояснень у позивача, не витребувала у нього додаткових доказів.

91. Таким чином, зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності у зв`язку з придбанням його братом квартири є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень (сумнівів) та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про недоброчесність позивача, зокрема, порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції.

92. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 11 листопада 2021 року у справі № 640/17212/20.

93. У спірному рішенні кадровою комісією також зазначено про наявні, на її думку, обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні процесуального керівництва у кримінальних провадженнях стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

94. Однак, як вірно зазначено судами попередніх інстанцій, ані у рішенні комісії, ані під час розгляду цієї справи в суді відповідачами не наведено жодного обґрунтування з приводу того, у чому саме полягає вказана невідповідність позивача вимогам професійної етики та компетентності при здійсненні процесуального керівництва (не вказано, які права та норми законодавства порушено, у чому ці порушення полягають), та не надано суду відповідних доказів.

95. З урахуванням наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про необхідність задоволення вимог позивача у частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

96. Відтак доводи скаржника не спростовують правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій у цій частині.

97. Оскільки спірний наказ про звільнення позивача з посади є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та прийнятий виключно на його підставі, відповідно, цей наказ також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

98. Згідно з пунктами 1, 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд

99. Відповідно до частини першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

100. За змістом частин першої, четвертої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

101. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій у частині визнання протиправним та скасування спірного рішення кадрової комісії необхідно залишити без змін, а у частині визнання протиправним та скасування спірного наказу - змінити у частині мотивів задоволення позову.

102. Щодо способу поновлення порушеного права позивача Верховний Суд зазначає наступне.

103. Верховний Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

104. Оскільки Законом № 113-ІХ (113-20) не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

105. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

106. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

107. Разом з тим колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ (113-20) визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

108. У контексті наведеного, колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що Офіс Генерального прокурора як орган державної влади зі статусом юридичної особи публічного права несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.

109. Відтак, за встановлених у цій справі обставин, Офіс Генерального прокурора має своїм обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості пройти співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії, при прийнятті якого слід взяти до уваги висновки цієї постанови.

110. Отже, за наведеного правового регулювання та обставин справи, колегія суддів у цій справі уважає, що, оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена, позивача звільнено з посади прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, тому поновлений позивач має бути саме на цій посаді, тобто на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, у зв`язку з цим висновки судів попередніх інстанцій щодо можливості поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді у Офісі Генерального прокурора є помилковими.

111. Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі №640/26041/19.

112. Таким чином, аргументи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо порушення судами попередніх інстанцій приписів частини першої статті 235 КЗпП України є обґрунтованими.

113. Разом з тим доводи касаційної скарги стосовно необхідності застосування до спірних у цій справі правовідносин висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, колегія суддів відхиляє, оскільки у цих справах спірні правовідносини не урегульовані приписами Закону №113-ІХ (113-20) . Тобто, спірні правовідносини у вказаних справах та у справі № 640/1476/20 мають різне нормативно-правове регулювання, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.

114. Доводів щодо незгоди з висновками судів попередніх інстанцій у частині визначення дати, з якої ОСОБА_1 має бути поновлено на попередній посаді касаційні скарги не містять, а тому Верховний Суд не перевіряє застосування судами попередніх інстанцій застосування норм матеріального та процесуального права у цій частині.

115. Надаючи оцінку викладеним у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора доводам щодо неправильного розрахунку судами попередніх інстанцій розміру належного заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає таке.

116. Однією з підстав для відкриття касаційного провадження стало твердження Офісу Генерального прокурора про неврахування судом апеляційної інстанції висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту 10 розділу IV Порядку № 100, викладеного у постанові Верховного Суду від 29 квітня 2020 року у справі № 810/3246/16.

117. У зв`язку з цим колегія суддів зауважує, що фактичні обставини справи та нормативно-правове регулювання спірних правовідносин у справі № 810/3246/16 та у справі № 640/1476/20 є відмінними. Так, у справі № 810/3246/16, на яку посилається заявник касаційної скарги, Верховним Судом викладено висновок щодо можливості застосування пункту 10 Порядку № 100 для цілей перерахунку та виплати позивачу грошового забезпечення, а не розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.

118. Водночас, реагуючи на аргументи касаційної скарги щодо відсутності підстав для застосування Постанови № 1155 для цілей розрахунку середньоденної заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача, колегія суддів зазначає таке.

119. Оскільки позивач не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, застосуванню підлягають приписи абзацу третього пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме: постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" (505-2012-п) .

120. Таким чином, положеннями пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження атестації. Отже, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

121. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 30 червні 2021 року у справі № 826/17798/14, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

122. З огляду на наведене, колегія суддів уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу до середньої заробітної плати позивача для цілей обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

123. Згідно із листами Міністерства соціальної політики України від 08 серпня 2018 року №78/0/206-18 "Щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на 2019 рік", від 29 липня 2019 року №1133/0/206-19 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік" та Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12 серпня 2020 року № 3501-06/219 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік", розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 10 січня 2019 року № 7-р "Про перенесення робочих днів у 2019 році" (7-2019-р) , від 23 жовтня 2019 року № 995-р "Про перенесення робочих днів у 2020 році" (995-2019-р) , від 30 вересня 2020 року №1191-р (1191-2020-р) "Про перенесення робочих днів у 2020 році", загальна кількість робочих днів з дня звільнення позивача до винесення судом першої інстанції рішення про його поновлення на роботі, я вірно зазначено судами попередніх інстанцій у оскаржуваних судових рішеннях, становить 280 днів, а саме: у грудні 2019 року - 4 робочі дні; у 2020 році - 251 робочий день; у січні 2021 року - 19 робочих днів; у лютому 2021 року - 6 робочих днів.

124. Листи Генеральної прокуратури України від 31 січня 2019 року № 79ц, від 05 листопада 2019 року № 1390ц, від 29 грудня 2020 року № 3042ц у матеріалах справи відсутні.

125. Таким чином, під час касаційного перегляду не знайшли підтвердження доводи скаржника щодо помилкового визначення кількості робочих днів у періоді нарахування судами попередніх інстанцій розміру належного заробітку за час вимушеного прогулу.

125. Колегія суддів наголошує, що доводів про незгоду із іншими складовими здійсненого судами попередніх інстанцій розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу касаційні скарги не містять, а тому у цій частині їх визначення оцінка Верховним Судом не надається.

126. Оскільки, як установлено судами попередніх інстанцій, середньоденна заробітна плати позивача за жовтень та листопад 2019 складає 1411,31 грн, то середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 грудня 2019 року до 08 лютого 2021 року складає 395 166,80 грн (1411,31 грн х 280 робочих днів).

127. З огляду на наведене, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у частині поновлення позивача на посаді та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з ухваленням у цій частині нової постанови.

128. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 250, 341, 344, 349, 350, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року у справі № 640/1476/20 змінити у частині мотивів задоволення позову у частині визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 № 2070ц.

3. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року у справі № 640/1476/20 скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

4. Прийняти у цих частинах позовних вимог нову постанову.

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора четвертого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях, Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.