ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2022 року
м. Київ
справа №640/17993/20
адміністративне провадження № К/9901/35701/21; К/9901/31573/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2021 року (суддя: Шулежко В.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року (судді: Кузьменко В.В., Василенко Я.М., Ганечко О.М.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа - Київська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження позивачкою атестації від 09 квітня 2020 року № 274.
Позивачка вважає вказане рішення незаконним, таким, що не відповідає вимогам законодавства та визначеній Офісом Генерального прокурора процедурі проведення атестації, порушує його права та інтереси, а тому має бути скасовано. Зокрема, позивачка звертає увагу, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, його було проведено поза межами встановленого порядком. Окрім цього, позивачка вказувала на невмотивованість оскаржуваного рішення та неврахування всіх обставин складання іспиту позивачем.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження позивачкою атестації від 09 квітня 2020 року № 274.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний адміністративний суд виходили з того, що під час проведення 03 березня 2020 року тестування позивачки на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачем, тому такий іспит щодо позивачки не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від позивачки, яка приймала в ньому участь, а оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивачки критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора та Київська обласна прокуратура звернулась з касаційними скаргами, в яких просили скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пунктів 2,3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Касаційна скарга Київської обласної прокуратури подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Офіс вказує, що підставою для касаційного оскарження є необхідність відступити від висновку викладеного у постанові Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20 щодо відсутності нормативного врегулювання складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту.
Скаржник зазначає, що необхідність відступити від висновку викладеного у постанові Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20 полягає в тому, що у вказаній справі предметом спору є рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора за результатами проходження першого етапу атестації - анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Програма, яка є платформою для проходження першого етапу атестації - анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відрізняється від програми другого етапу атестації - тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відбувається на базі інформаційної системи "Аналітична система оцінки знань", яка створена на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі Договору про надання послуг від 10 грудня 2018 року № 181210, а розробником системи ТзОВ є "Лізард Софт". Приймаючи рішення у справі № 280/5009/20 суд виходив із конкретних обставин справ у кожному індивідуальному випадку (зависання комп`ютера).
На переконання Офісу Генерального прокурора, задовольняючи позовні вимоги, та посилаючись на зазначені висновки Верховного Суду, суд апеляційної інстанцій фактично заперечує наявність компетенції кадрових комісій, які відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 наділені правами приймати процедурні рішення шляхом відкритого голосування більшістю голосів від загальної кількості членів комісії, у тому числі щодо затвердження акту про технічні збої.
Скаржник зазначає, що судами обох інстанцій не враховано, що оспорюване рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 274 було прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, яке не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою саме комісією здібностей та якостей прокурора, а тому й не потребувало додаткового обґрунтування мотивів його прийняття, аніж як лише вказати кількість набраних балів ОСОБА_1 за результатами тестування.
Також Офіс Генерального прокурора і Київська обласна прокуратура вказують на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) у співвідношенні з 6 розділом III Порядку № 221 щодо повноважень кадрових комісій на ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання прокурором меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички, пункту 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ЇХ щодо визначеного цим Законом імперативу про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, та щодо дискрецїї кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 12 Порядку № 221.
Позиція інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора позивачка просила залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа - Київська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Київської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа - Київська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення.
Ухвалою Верховного Суду від 29 червня 2022 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Наказом прокурора Київської області від 05 червня 2019 року № 303 к позивачку призначено на посаду прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області.
Відповідно до наказу прокурора Київської області від 10 вересня 2019 року № 1227вк позивачці надано відпусту для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 19 вересня 2019 року по 30 липня 2022 року.
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та визначено процедуру проходження атестації прокурорів усіх рівнів.
10 жовтня 2019 року позивачка подала заяву про намір пройти атестацію до прокуратури Київської області.
Відповідно до графіку складання іспитів, затвердженого 20 лютого 2020 року Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, позивачку включено до першої групи прокурорів під № 256, які 03 березня 2020 року проходили тестування.
За результатами складання 03 березня 2020 року першого іспиту на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачка отримала 94 бали, у зв`язку з чим допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
За наслідками проходження другого іспиту позивачка отримала 87 балів, що є менше прохідного балу, та кадровою комісією 09 квітня 2020 року прийнято рішення № 274 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" згідно з яким позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Вважаючи вказане рішення незаконним, позивачка звернулась до суду з цим позовом.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон № 113-ІХ (113-20) ), який діє з 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII (1697-18) були внесені зміни.
У тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Відповідно до пунктів 7-17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Пунктом 10 розділу І Порядку № 221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.
Приписами пункту 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пунктів 2,3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Касаційна скарга Київської обласної прокуратури подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Київська обласна прокуратура.
Спір у цій справі стосується правомірності прийнятого кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки
Проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ (113-20) процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 мінімально допустимої кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка набрала 87 балів, що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. У зв`язку з цим кадровою комісію прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Указані результати іспиту відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.
Як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 5 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування.
Судами не враховано, що заяву про повторне проведення атестації, посилаючись на технічні збої позивачка подала 11 березня 2020 року, хоча саме тестування проходила 03 березня 2020 року, тобто через 8 днів після отримання незадовільного результату. В момент проходження тестування, чи при засвідченні результатів своїм підписом у відомості позивачем не незгода з балом не фіксувалась.
Відповідно до пункту 7 розд. І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідний акт не складався. Більш того, позивачка заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 розділу І Порядку № 221 завчасно до комісії не подавала та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.
У зв`язку з цим, другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку № 221 прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання Іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
При цьому слід зазначити, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється відповідності до вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року № 233 положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви. Згідно з пунктом 10 Порядку № 223 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Варто зазначити, що сам факт звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення та про погане самопочуття після неуспішного проходження ним не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.
У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було.
Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивачка могла зазначити також у відомості, в якій ставила підпис відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила.
Вказане свідчить про те, що позивачкою було набрано 87 балів (що визнається нею самою), а відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є належним та допустимим доказом ненабрання прохідного балу для успішного складання іспиту.
Помилковими є висновки судів про недоведеність відсутності технічних збоїв під час тестування.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено, що якщо складання відповідного іспиту було перервано чи це відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до абз. 1 п. 11 Порядку № 233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.
З метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв`язку із його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора та врегулювання цього процедурного питання, пов`язаного з діяльністю кадрової комісії, протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин та відомість про результати тестування.
Слід звернути увагу, що вказана форма акту передбачає фіксування ситуації, за якої прокурор не набирає певну кількість балів як підсумок тестування.
Слід зазначити, що перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття та інших об`єктивних причин неможливості складання тестування.
Акт, затверджений протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року № 1 про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування.
Усі прокурори, які проходили атестацію, перед її початком були належним чином повідомлені щодо можливості достроково завершити атестацію.
Позивачка такою можливістю не скористалась.
Під час складення тестування та безпосередньо після нього ОСОБА_1 зі скаргами до членів кадрової комісії не зверталася, що свідчить про відсутність у позивачки будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії у день складання іспиту, а про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров`я повідомила комісію у своїй заяві лише на наступний день після неуспішного проходження тестування.
Суди попередніх інстанцій вказували, що були звернення інших прокурорів про існування такої проблеми 02 березня2020 року, за день до проходження тестування позивачкою. Лист від 27 квітня 2020 року № 270420-1, яким ТОВ "Сайметрікс-У країна" засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року, у тому числі в день складання Іспиту позивачкою 03 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності.
Оскільки іспит на загальні здібності та навички ОСОБА_1 складала 03 березня 2020 року, вищенаведений лист ТОВ "Сайметрікс-Україна" спростовує висновки судів попередніх інстанцій про наявність технічних збоїв програмного забезпечення в день складання позивачкою іспиту. З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли до помилкових висновків, шо 03 березня 2020 року під час проходження позивачкою атестації мали місце технічні збої.
Аналізуючи зазначені обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому підстави для його скасування відсутні.
Заявником касаційної скарги, не обґрунтовано достатньою мірою необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24 червня 2021 року у справі № 280/5009/20 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Також Офіс Генерального прокурора і Київська обласна прокуратура вказують на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) у співвідношенні з 6 розділом III Порядку № 221 щодо повноважень кадрових комісій на ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання прокурором меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички, пункту 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ЇХ щодо визначеного цим Законом імперативу про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, та щодо дискрецїї кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 12 Порядку № 221.
Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.
Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, від 16 червня 2022 року у справі №600/716/20-а, від 23 червня 2022 року у справі №340/1665/20, від 23 червня 2022 року у справі №500/1293/20.
Доводи позивачки щодо невідповідності вимог законодавства процедурі проведення атестації є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (254к/96-ВР) (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".
Тому запровадження Законом № 113-IX (113-20) атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивачки.
Фактично всі доводи позивачки щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-IX (113-20) і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України (322-08) та Конституцією України (254к/96-ВР) .
Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX (113-20) на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного рішення були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що позивачка, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Суди попередніх інстанцій належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позовних вимог.
На підставі встановлених обставин справи Суд вважає задовольнити касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури, скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити у справі нову постанову про відмову у задоволенні позову.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року - скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення.
Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа - Київська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк
Судді Л.О. Єресько
В.М. Соколов