160/5968/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в Офісі генерального прокурора, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 29.06.2022 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури (Прокуратура Дніпропетровської області), Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів в регіональних прокуратурах Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року (головуючий суддя - Сафронова С. В., судді: Мельник В. В., Чепурнов Д.В.),

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернулася до Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), у якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 237 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 402-к про звільнення її з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури (далі - прокурор відділу) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити її на посаді прокурора відділу або на рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 14 травня 2020 року;

- стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді.

2. На обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 вказувала, що оскаржуване рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №237 є протиправним та незаконним, оскільки зважаючи на її стаж та досвід сумнівним є факт оцінювання рівня її знань діючого законодавства у кількості 58 балів. Також, позивач вважає, що невідомо ким затверджено та складено перелік питань у першому етапі тестування, не проаналізовано правильність варіантів відповіді на кожне запитання, взагалі не підтверджено той факт, що результати тестування у кількості 58 балів надані саме позивачем. Фактичним підтвердженням цьому, на думку позивача, є її заява від 05 березня 2020 року адресована голові кадрової комісії №1 з проханням надати ґрунтовну інформацію щодо етапу тестування яке відбувалося 02 березня 2020 року, відповідь на яку вона так і не отримала. Крім того, позивач вважає, що Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року (далі - Порядок № 221) не є правовим актом, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів. Позивач зазначає, що наказ про звільнення ОСОБА_1 також є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки підставою його прийняття слугувало рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №237. Позивач акцентує,що проведення реорганізації чи ліквідації Прокуратури Дніпропетровської області та скорочення посади яку обіймала позивач, не відбулося. Окрім того, на думку позивача, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року (113-20) №113-13 (далі - Закон №113-ІХ (113-20) зі змінами), на підставі якого проведено атестацію, суперечить приписам Конституції України (254к/96-ВР) та порушує її основні трудові права передбачені Кодексом законів про працю України (322-08) (далі - КЗпП України (322-08) ) в тому числі й гарантовані державою пільги, як одинокій матері.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 28 жовтня 2020 року у задоволені позову ОСОБА_1 відмовив повністю.

4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, Перша кадрова комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Таке рішення кадрової комісії є вмотивованим, оскільки містить виклад фактичних обставин та мотиви його прийняття, а наданими відповідачами доказами (відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора) підтверджується набрання позивачем 58 балів, що є меншим за прохідний бал, визначений Порядком №221.

5. Суд зауважив, що подана позивачем 05 березня 2020 року, тобто через декілька днів після проходження тестування (яке мало місце 02 березня 2020 року) заява не може вважатися доказом наявності технічного збою в роботі комп`ютерної програми під час проходження нею тестування, тим більше, що такі обставини не підтверджені відповідними актами за підписами членів кадрової комісії.

6. Ураховуючи правомірність прийнятого кадровою комісією рішення (від 10 квітня 2020 року № 237), суд дійшов висновку про відсутність підстави для задоволення решти позовних вимог ОСОБА_1, позаяк юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ) є саме рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

7. Поряд з цим суд першої інстанції зазначив, що Закон №113-IX (113-20) пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX (113-20) з дня набрання ним чинності. Крім того, положення Закону № 113-ІХ (113-20) та затверджений з метою проведення атестації Порядок № 221(на виконання цього Закону) є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися.

8. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 04 лютого 2021 року скасував рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року та прийняв нове рішення, яким задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 повністю.

9. Визнав протиправним та скасував рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №237 про неуспішне проходження прокурором атестації, наказ прокурора Дніпропетровської області №402к від 30 квітня 2020 року про звільнення з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та поновив ОСОБА_1 на посаді, з якої її було звільнено. Стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 198 115, 80 грн та понесені нею при звернені до суду судові витрати в сумі 1681,60 грн.

10. Задовольняючи адміністративний позов, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 1 та наказ прокуратури Дніпропетровської області №402к від 30 квітня 2020 року про звільнення позивача не відповідають критерію правомірності, передбаченому пунктом 3 частини другої статті 2 КАС України, а тому підлягають скасуванню, а позивач поновленню на раніше займаній посаді з одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

11. На думку суду апеляційної інстанції атестація позивача була проведена із значними порушеннями, а тому позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року №237 підлягають задоволенню.

12. Таких висновків суд дійшов урахувавши доводи позивача про те, що Кадрова комісія не надала відповідь на її заяву від 05 березня 2020 року з приводу ініційованих позивачем зауважень до процедури першого етапу тестування, яке проходило 02 березня 2020 року, тоді як, у цей день дійсно мали місце технічні збої в системі тестування і крім позивача, того ж дня до відповідача звертався інші прокурори, що приймали у ньому участь. Відтак, на переконання суду, такі несправності можуть вплинути на якість проходження тестування прокурором.

13. Судом також зазначено, що оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації, у відповідності до абзацу третього пункту 12 Порядку № 233, не містить ні мотивів, ні обставин, що вплинули на його прийняття. Перша кадрова комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на кількість набраних позивачем балів.

14. Ураховуючи необ`єктивність та непрозорість проведеного іспиту у тому числі без належного забезпечення прав позивача під час його складання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення Кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року №237 та як наслідок наказу прокуратури Дніпропетровської області №402к від 30 квітня 2020 року, який було прийнято на підставі цього рішення.

15. Апеляційний суд зауважив, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відбулося з порушеннями законодавства, оскільки відповідачем не доведено та не підтверджено ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, а також скорочення кількості прокурорів прокуратури Дніпропетровської області на день звільнення ОСОБА_1 .

16. Загалом суд апеляційної інстанції покликався на те, що проблемою вирішення спірних правовідносин стає невідповідність окремих положень нового Закону №113-ІХ (113-20) , Порядку № 221 і Порядку №233 (Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року) Конституції України (254к/96-ВР) та Закону № 1697-VII (1697-18) , а також наявність у змісті вказаних нормативно-правових актів прогалин, які, на думку суду апеляційної інстанції, мають бути подолано шляхом застосування аналогії закону чи аналогії права.

17. Суд зауважив, що організація та порядок діяльності прокуратури і правовий статус прокурорів безпосередньо та прямо визначаються Законом № 1697-VII (1697-18) (які були та є чинними), норми якого закріплюють порядок зайняття прокурором посади та порядок і умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень. Порядки №221 та №233, затверджені наказами Генерального прокурора на виконання Закону № 113-ІХ (113-20) (які є основою реформи прокуратури, але в яких не деталізовано порядок та процедуру проведення кадрових дій в прокуратурі) не можуть бути спрямовані на встановлення, зміну або скасування існуючих норм права, та не можуть вносити нових нормативів у правове регулювання законодавчо встановлених правовідносин, оскільки вони не узгоджуються з положеннями статей 92, 1311 Конституцією України і Закону № 1697-VII (1697-18) . Тобто, на переконання суду першої інстанції, прийняті та прописані в розділі ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) зміни повинні були вноситися до розділу XIII "Перехідні положення" Закону №1697-VII (1697-18) та, відповідно, узгоджуватися з положеннями цього Закону.

18. Поряд з цим, ураховуючи предмет оскарження у цій справі, апеляційний суду не здійснював перевірку правомірності положень розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) і затверджених на його виконання Порядів №221 та №233 на відповідність Закону № 1697-VII (1697-18) та дослідження наявності або відсутності процедурних порушень при прийнятті цих нормативних актів.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

19. До Верховного Суду надійшли касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури (09 березня 2021 року) та Офісу Генерального прокурора (11 березня 2021 року), у яких скаржники просять скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2021 року та залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року.

20. Підставами касаційного оскарження відповідачі визначили пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), а саме неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку (пункт 1); якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3).

21. На обґрунтування підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, оскільки суд не врахував висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

22. Скаржники зазначають, що предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , справа щодо конституційності деяких положень цього Закону знаходиться на розгляді в Конституційному Суді України.

23. На думку відповідачів, при наявності Закону № 113-ІХ (113-20) (прийнятого належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень) та при відсутності рішення Конституційного Суду України щодо визнання його неконституційним, суд апеляційної інстанції, дійшов неправомірного висновку про необхідність застосування аналогії закону чи аналогії права, чим грубо порушив норму процесуального права передбачену частиною шостою статті 7 КАС України.

24. Твердження суду апеляційної інстанції про недоведеність обставин щодо ліквідації, реорганізації чи скорочення штату працівників прокуратури і, як наслідок, безпідставність припинення повноважень позивача за таких обставин (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), скаржники вважають помилковими, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

25. Одночасно з цим скаржники зауважують, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, а також щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 16, 17 вказаного розділу Закону № 113-ІХ (113-20) .

26. На підставі викладеного відповідачі вважають, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про скасування рішення суду першої інстанції.

27. Ухвалою від 29 березня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури (К/9901/8337/21) з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

28. З підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України Верховний Суд ухвалою від 29 березня 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора (К/9901/8483/21).

29. Позивач відзиву на касаційні скарги не надала.

30. Ухвалою від 28 червня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду ОСОБА_1. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами. Відмовив відповідачам у задоволенні клопотання про зупинення виконання оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції до закінчення його перегляду у касаційному порядку та про розгляд справи за участю їх представників.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

31. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури на різних посадах з 2001 року.

32. З 18 жовтня 2018 року по день звільнення обіймала посаду прокурора відділу.

33. 07 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, що не є спірним у цій справі.

34. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Перша кадрова комісія прийняла рішення № 237 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та недопущення до етапу проходження співбесіди.

35. У рішенні зазначено, що позивач набрала 58 бали, що є менше прохідного балу стосовно успішного складання іспиту, і не допускається до наступних етапів атестації.

36. Наказом Прокуратури Дніпропетровської області №402к від 30 квітня 2020 року відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII з 14 травня 2020 року.

Підстава - рішення Комісії.

37. Уважаючи вказані рішення Кадрової комісії та прокуратури Дніпропетровської області протиправними, позивач звернула із цим позовом до суду про їх скасування.

V. Нормативне регулювання

38. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

39. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

40. Статтями 2, 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

41. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

42. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

43. Законом № 113-IX (113-20) (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII (1697-18) були внесені зміни.

44. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ (113-20) , передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ (113-20) .

45. У тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

46. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

47. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

48. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

49. За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

50. Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

51. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

52. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

53. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

54. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

55. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

56. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

57. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

58. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

59. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

60. У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

61. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( пункт 6 розділу І Порядку № 221).

62. Як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

63. Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

64. Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку № 221.

65. Відповідно до пунктів 1- 4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

66. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

V. Позиція Верховного Суду

67. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

68. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

69. Відповідно до ухвал Верховного Суду від 29 березня 2022 року касаційне провадження у цій справі відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

70. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Суд виходить з такого.

71. У цій справі спір виник у зв`язку із винесенням Першою кадровою комісією рішення від 10 квітня 2020 року № 237 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу від 30 квітня 2020 року № 402к про звільнення позивачки із займаної посади.

72. Насамперед, у світлі аргументів скаржників колегія суддів відзначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) .

73. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, потрібно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ (113-20) ).

74. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

75. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX (113-20) , а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

76. У справі, що розглядається, сторонами не заперечується факт подання позивачем відповідної заяви про переведення до обласної прокуратури, що підтверджується її участю у процедурі атестації відповідно до положень розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) .

77. Таким чином, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проходженням атестації, тобто розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX (113-20) . В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проходження атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

78. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

79. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

80. У контексті наведеного слід урахувати, що положення Закону № 113-IX (113-20) на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

81. Таким чином, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20), колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

82. Ще за одним доводом касаційної скарги, на який посилається Офіс Генерального прокурора в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України про наявність правової позиції висловленої Верховним Судом у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, яку суд апеляційної інстанції не врахував при вирішенні цієї справи, необхідно зауважити, що висновки висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не є правозастосовними у даному випадку, оскільки в цій справі сторонами не заперечується і не є предметом спору подання позивачем заяви (за формою та змістом визначеною Порядком № 221) про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

83. Судами установлено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження ОСОБА_1 набрала 58 балів, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не була допущена до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

84. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту вона не оскаржувала.

85. До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном U20200302354 набрав 58 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем.

86. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

87. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) .

88. Отже рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

89. Таким чином набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

90. У зв`язку з цим кадрова комісія № 1 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 10 квітня 2020 року № 237 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

91. Аналізуючи наведені обставини справи, Верховний Суд погоджується із судом першої інстанції, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є мотивованим та містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

92. Ураховуючи викладене, твердження суду апеляційної інстанції щодо невмотивованості оскаржуваного рішення кадрової комісії є помилковими.

93. Разом з тим основним аргументом суду апеляційної інстанції для скасування рішення Кадрової комісії № 1 щодо неуспішного проходження позивачем атестації є набрання нею недостатньої кількості балів через некоректну роботу програмно-апаратного комплексу, на якому проводилося тестування, на що вона звертала увагу членів кадрової комісії.

94. Суд апеляційної інстанції зазначив, що в цей день дійсно мали місце технічні збої в системі тестування і крім позивача, того ж дня до відповідача звертався інші прокурори, що приймали у ньому участь. Проте, рішення стосовно позивача з цього питання кадровою комісією 02 березня 2020 року не приймалося взагалі.

95. Вказані порушення кадровою комісією, на переконання суду апеляційної інстанції, унеможливили встановлення об`єктивних та неупереджених результатів тестування позивача на першому етапі.

96. Реагуючи на вказані доводи Суд зазначає про таке.

97. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

98. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

99. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

100. Отже, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

101. Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 19.04.21 у справі № 380/3672/20, від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 04.11.21 у справі № 400/2052/20, від 10.11.2021 у справі № 160/6065/20, від 17.11.2021 у справі № 340/1673/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 15.02.2022 у справі № 480/3785/20, 05.05.2022 у справі № 280/6558/20, від 02.06.2022 у справі № 640/11697/20.

102. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

103. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит.

104. Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до Кадрової комісії тільки через декілька днів (05.03.2020) після проходження атестації (0.03.2020), фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

105. Суд враховує, що ні Правилами складання іспитів, ні Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своєму протоколі від 10 квітня 2020 року № 8, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

106. Однак, незважаючи на це, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого ним не було зроблено.

107. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище правову позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає необґрунтованими аргументи скаржника про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу.

108. З огляду на вказане колегія суддів зазначає, що суд першої інстанцій дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації позивачем.

109. У подальшому, на підставі вказаного рішення кадрової комісії Прокуратура Дніпропетровської області наказом від 30 квітня 2020 року № 402-к звільнила ОСОБА_1 з посади прокурора відділу на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

110. Задовольняючи позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення, суд апеляційної інстанції вказує про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації, а також скорочення штату працівників прокуратури Дніпропетровської області станом на час звільнення ОСОБА_1, як прямої підстави для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Та зазначає, що зміни яких зазнала вказана прокуратура відбулись лише у перейменуванні державного органу.

111. Верховний Суд вважає помилковими такі висновки судів попередніх інстанцій та ще раз (повторюючись) зазначає, що Закон №113-IX (113-20) пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX (113-20) з дня набрання ним чинності.

112. Тобто юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

113. На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (70) за результатами складання іспиту, Перша кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. У свою чергу, Дніпропетровська обласна прокуратура на підставі рішення кадрової комісії правомірно, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , прийняла наказ від 30 квітня 2020 року № 402к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

114. Тож Суд констатує, що оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні.

115. Додатково слід зауважити, що всі доводи позивача стосовно протиправності рішення про неуспішне проходження атестації та наказу про звільнення ґрунтуються на незгоді позивача з положеннями Закону № 113-IX (113-20) і Порядку № 221.

116. У цьому контексті необхідно врахувати, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (254к/96-ВР) (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок.

117. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

118. Тобто запровадження Законом № 113-IX (113-20) атестації прокурорів місцевих прокуратур як однієї з умов для їх переведення в окружні прокуратури пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

119. Суд враховує доводи скаржників, що при наявності нормативно-правового акта ( Закону № 113-ІХ (113-20) ) та при відсутності рішення Конституційного Суду України щодо визнання його неконституційним, суд апеляційної інстанції, дійшов неправомірного висновку про необхідність застосування аналогії закону чи аналогії права.

120. У контексті наведеного Верховний Суд ще раз (повторюючись) зазначає, що положення Закону № 113-IX (113-20) на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

121. Доречно зазначити й про те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

122. Аргументи суду апеляційної інстанції про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні позивача є помилковим, оскільки позивачка маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків нез`явлення на певний етап атестації (іспит), із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву, тому у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності.

123. Також колегія суддів вважає помилковим посилання суду апеляційної інстанції про порушення відповідачем гарантій незалежності прокурора (стаття 16), передбачених та визначених лише Законом № 1697-VII (1697-18) , оскільки положення частини третьої статті 16 Закону №1697-VII в редакції Закону № 113-ІХ (113-20) (чинні на час спірних правовідносин), не виключають того, що прокурор може бути звільнений з посади з підстав передбачених законом. У спірних правовідносинах таким законом є Закон № 113-ІХ (113-20) .

124. Верховний Суд звертає увагу, що попередня редакція частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII містила вказівку, що прокурор може бути звільнений з посади (його повноваження припиняються) лише з підстав та в порядку, передбачених цим законом, тобто саме Законом № 1697-VII (1697-18) , водночас, на час виникнення спірних правовідносин редакцію Закону № 1697-VII (1697-18) змінено.

125. Верховний Суд уважає неприйнятними посилання суду апеляційної інстанції на правовий висновок Верховного Суду у постанові від 17 липня 2019 року у справі №814/1893/16, згідно якого у випадку перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні, звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. При цьому, саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів такої юридичної особи до і після реорганізації.

126. Також Третій апеляційний адміністративний суд зауважив, що Верховний Суд України в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14 визначив правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

127. Верховний Суд зауважує, що висновки висловлені Судами у справах №814/1893/16 та № 21-484а14, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення", оскільки спірні правовідносини у згаданих справах не урегульовувалися приписами Закону № 113-ІХ (113-20) .

128. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). 3міст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

129. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

130. Зокрема, у справі №814/1893/16 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівника з органів прокуратури безпосередньо у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників, без проведення атестації відповідно до Закону №113-ІХ (113-20) . Виникнення спірних правовідносин та прийняття у ній судових рішень відбулося до набрання чинності Законом № 113-ІХ (113-20) , що також унеможливлює застосування цих висновків Верховного Суду при розгляді цієї справи.

131. Водночас у цій справі спірні правовідносини врегульовуються зокрема, Законом № 113-IX від 19 вересня 2019 року (113-20) , який набув чинності 25 вересня 2019 року.

132. Отже, правовідносини у справах №814/1893/16 та № 21-484а14 не є тотожними (подібними) спірним правовідносинам у справі, що розглядається, тому посилання суду апеляційної інстанції на указані постанови, є безпідставним.

133. Щодо незабезпечення відповідачем анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, на які суд апеляційної інстанції звертає увагу в оскаржуваному рішенні, Верховний Суд зазначає, що у програмному забезпеченні позивачем самостійно вводився логін для отримання доступу питань з метою проходження відповідного тестування, а також пароль, який був відомий виключно позивачу (такий пароль, окрім як на паперових носіях, ніде не фіксувався кадровою комісією). Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксувалися програмним забезпеченням, не збиралися, не зберігалися та не могли бути використані. Відповідно ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту. За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення з боку третіх осіб. Доказів зворотного позивачем ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції не надано. При цьому стверджуючи про втручання третіх осіб, позивач навіть не наводить конкретні факти та обставини, які доводять таку обставину.

134. Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20.

135. З огляду на це Суд резюмує, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року, яким позов ОСОБА_1 залишено без задоволення, ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка. Суд правильно застосував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.