580/268/21 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в Офісі генерального прокурора, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 29.06.2022 Прийняття

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі по тексту - Кадрова комісія № 4 або Четверта кадрова комісія) № 79 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури № 699к від 23 грудня 2020 року про звільнення позивачки з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 30 грудня 2020 року;

- поновити позивачку на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 31 грудня 2020 року;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

На обґрунтування позову ОСОБА_2 зазначала, що перебуваючи на публічній службі в органах прокуратури, нею, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. За наслідками тестування вона набрала 59 балів. Наказом керівника Черкаської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 699к її звільнено з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 30 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ) на підставі рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 79. Пояснювала, що вказані рішення і наказ є протиправними, оскільки процедура атестації здійснена не на підставі Конституції України (254к/96-ВР) та Закону № 1697-VII (1697-18) . Вказувала, що відповідачем не доведено правомірність формування Четвертої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності у членів комісії необхідних професійних і моральних якостей. Ліквідація чи реорганізація Черкаської місцевої прокуратури не відбулась, а тому відповідач не може обґрунтовувати правомірність свого рішення такими доводами у подальшому. Окрім того зазначала, що проведена процедура оцінювання її професійної компетентності та подальшого звільнення відбулась із застосуванням дискримінаційного підходу у порівнянні з іншими працівниками органів прокуратури, так як спеціалізація прокурорів при складанні тестів не врахована.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції зазначив, що у рішенні Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 79 зафіксовано, що ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), відповідно остання не допускається до проходження наступних етапів атестації. За таких обставин суд дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, четверта кадрова комісія діяла у відповідності до пункту 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).

Оцінюючи посилання позивача щодо збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час проходження тестування, суд першої інстанції, виходячи з приписів пунктів 1, 2 розділу V Порядку № 221, констатував, що у разі виникнення у позивача зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації вона могла звернутися до голови або секретаря комісії, зокрема з питань збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час тестування. Проте позивачка тестування достроково не припинила, про можливі технічні збої під час тестування голову або секретаря четвертої кадрової комісії не повідомила.

Стосовно доводів ОСОБА_1 про втручання до програмного забезпечення від третіх осіб та порушень правил анонімності під час складання іспиту суд першої інстанції вказав, що фіксування результатів іспиту здійснювалося членом робочої групи у присутності позивачки. Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора містяться на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. У відомості зазначається лише логін, у той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести пароль, який відомий лише позивачці та у відомості не відображається. На спростування вказаних обставин позивачкою доказів до суду не надано.

Також суд першої інстанції критично оцінив доводи позивачки про неврахування спеціалізації прокурорів при складенні тестів, оскільки відповідно до Закону № 1697-VII (1697-18) незалежно від функцій структурного підрозділу, в якому прокурори займають посади вони мають однаковий статус.

Окремо Черкаський окружний адміністративний суд оцінив твердження позивачки щодо порушення затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 Порядку роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233) при формуванні Четвертої кадрової комісії та її правомочності на прийняття оскаржуваного рішення від 24 листопада 2020 року № 79. Суд не знайшов підтвердження указаним доводам, у зв`язку із чим дійшов висновку, що ухвалюючи спірне рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2, Кадрова комісія № 4 у складі членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями, була правомочною ухвалювати вказане рішення.

У підсумку суд першої інстанції констатував відсутність підстав для скасування наказу керівника Черкаської обласної прокуратури № 699к від 23 грудня 2020 року про звільнення позивачки з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області, оскільки юридичним фактом, що зумовлює її звільнення на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону № 1697-VII є рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 13 вересня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнив частково. Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року скасував, а позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував наказ керівника Черкаської обласної прокуратури № 699к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 30 грудня 2020 року.

Визнав протиправним та скасував рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 79 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 31 грудня 2020 року.

Стягнув з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року по 13 вересня 2021 року у розмірі 160 796,88 грн.

Приймаючи вказане рішення, апеляційний суд зазначив, що під час розгляду справи виходить з того, що підставами для скасування рішення Кадрової комісії № 4 від 24 листопада 2020 року № 79 є саме те, що атестацію було розпочато за відсутності фактів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Пояснюючи свою позицію, апеляційний суд зазначив, що підставою для початку проведення атестації є законодавчі зміни, внаслідок яких Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури припиняють виконувати свої повноваження внаслідок їх передачі Офісу Генерального прокурора, обласним та окружним прокуратурам. Запровадження таких змін має супроводжуватися ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, адже правовим наслідком відмови від проходження атестації або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури, а також неуспішного проходження атестації або відсутності вакантної посади є звільнення прокурора з посади саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Інших правових наслідків у разі настання обставин, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон № 113-ІХ (113-20) ), аніж звільнення з роботи на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII - не було передбачено.

Водночас, під час розгляду справи факти ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури - не знайшли свого підтвердження.

Додатково суд апеляційної інстанції звернув увагу, що порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначений у статті 60 Закону № 1697-VII. У свою чергу, Закон № 113-ІХ (113-20) у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, не визначав нових підстав для звільнення прокурорів з посад, а лише встановлював особливості реалізації такої підстави для звільнення як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури у тому випадку, якщо вони відбуваються унаслідок запровадження передбачених цим Законом організаційно-штатних змін. При цьому суд наголосив, що лише з 11 липня 2021 року набули чинності зміни до Закону № 113-ІХ (113-20) , якими перелік умов, зазначених у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, визначено як самостійну підставу для звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури з посади.

Тож ураховуючи, що пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) на час виникнення спірних правовідносин не встановлював окремих та самостійних підстав для звільнення, а настання принаймні однієї з обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, то звільнення позивачки не може вважатися законним.

У підсумку Шостий апеляційний адміністративний суд зазначив, що зроблені висновки повною мірою стосуються також і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Між тим, оцінка судом доводам позивачки щодо обґрунтованості вимог про визнання протиправним і скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 79, на думку суду, може бути надана за умови існування правових підстав для проведення атестації прокурорів. Відповідно, рішення кадрової комісії, прийняте за підсумками атестації, за відсутності підстав для початку її проведення, а також за відсутності законодавчого механізму реалізації наслідків відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації, не може вважатися законним та підлягає скасуванню.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Кадрової комісії № 4 про неуспішне проходження позивачкою атестації від 24 листопада 2020 року № 79 і наказ керівника Черкаської обласної прокуратури № 699к від 23 грудня 2020 року є протиправними та підлягають скасуванню, а позивачка - поновленню на посаді.

Додатковою постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6 250 грн.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору у сумі 1 135 грн.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6 250 грн.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору у сумі 1 135 грн.

У стягненні інших заявлених судових витрат відмовлено.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

18 жовтня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Черкаської обласної прокуратури, в якій скаржник просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року та додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року залишити в силі.

Підставою касаційного оскарження скаржник визначив пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), а саме неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження Черкаська обласна прокуратура зазначає, що постанова суду апеляційної інстанції від 13 вересня 2021 року підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням норм процесуального права - статей 2, 6, 242, 246, 322 КАС України та неправильним застосуванням норм матеріального права - розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , Порядків № 221 та № 233, статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах спеціального законодавства при проведенні атестації прокурорів, викладених у постановах від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах № 280/4313/20 та № 160/6596/20.

Стосовно оскарження додаткової постанови суду апеляційної інстанції скаржник зазначив, що вирішуючи питання обґрунтованості розміру заявлених позивачкою витрат на професійну правничу допомогу та пропорційності їх складності правовому супроводу справи, судом апеляційної інстанції не враховано, що предметом спору у цій справі є проходження позивачкою публічної служби, при цьому у подібних правовідносинах судами сформовано судову практику. Тобто, для написання позовної заяви чи іншого процесуального документа по справі не потребувало значних додаткових зусиль та знань. У той час, апеляційним судом на користь позивачки стягнуто з відповідачів кошти у сумі 12 500 грн, які є неспівмірними зі складністю справи та ринковими цінами адвокатських послуг.

Ухвалою від 08 листопада 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Черкаської обласної прокуратури з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

ОСОБА_1 надіслала відзив на касаційну скаргу Черкаської обласної прокуратури, в якому просить залишити скаргу відповідача без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін, оскільки вважає своє звільнення незаконним.

24 листопада 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, в якій скаржник просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року та додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року залишити в силі.

Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України та мотивована тим, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що виразилось у неправильному тлумаченні пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, пункту 6 розділу V Порядку № 221, а порушення норм процесуального права - у недотриманні вимог статей 246, 322 КАС України. Крім того, судом апеляційної інстанції неправильно застосовано пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , пункт 5 розділу ІІ Порядку № 221, зазначивши про відсутність законодавчого механізму реалізації наслідків неуспішного проходження прокурорами атестації.

Скаржник звертає увагу, що на час ухвалення оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Між тим, Верховний Суд сформував позицію у постановах від 21, 24 та 29 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20, № 200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 140/3790/19, № 280/4314/20, № 440/2682/20, згідно з якою факти, передбачені у підпунктах 1- 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) є самостійною та безумовною підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Ухвалою від 13 грудня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою від 03 грудня 2021 року Верховний Суд задовольнив частково клопотання Черкаської обласної прокуратури про зупинення виконання оскаржуваного судового рішення. Зупинив виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року у справі № 580/268/21 до закінчення касаційного провадження в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу поза межами стягнення середнього заробітку за один місяць.

Водночас, ухвалою від 05 січня 2022 року Суд відмовив у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року та додаткової постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року у цій справі.

Ухвалою від 28 червня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_2 з 01 серпня 2011 року до 30 грудня 2020 року перебувала на публічній службі в органах прокуратури.

У зв`язку із прийняттям 19 вересня 2019 року Верховною Радою України Закону 113-ІХ, позивачкою 15 жовтня 2019 року подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 створено Четверту кадрову комісію.

Відповідно до затвердженого графіку складання у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_2 включено до списків на 22 жовтня 2020 року.

22 жовтня 2020 року позивачка склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрала 59 балів.

24 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія прийняла рішення № 79, відповідно до якого ОСОБА_2 неуспішно пройшла атестацію.

23 грудня 2020 року керівником Черкаської обласної прокуратури прийнято наказ №699к, яким позивачку звільнено з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 30 грудня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Підставою наказу зазначено рішення Кадрової комісії № 4 від 24 листопада 2020 року № 79.

V. Нормативне регулювання

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Законом № 1697-VII (1697-18) (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (113-20) (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII (1697-18) внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ (113-20) . Також, у тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури" відповідно.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

За змістом пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пунктів 1- 4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 3 цього Порядку № 233, комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

За змістом пункту 12 Порядку № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" (475/97-ВР) Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою ЄСПЛ приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення ЄСПЛ у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення ЄСПЛ у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22- 25 рішення ЄСПЛ у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення ЄСПЛ у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

За усталеною практикою ЄСПЛ втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з наступного.

Спірні правовідносини, що склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

Суд наголошує, що відповідачі - Черкаська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора оскаржують судові рішення у цій справі з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, що полягає у неврахуванні судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні висновку Верховну Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) .

У цьому контексті варто зазначити, що після подання касаційних скарг та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 висловив правовий висновок, який полягає у наступному. Законом України 02 червня 2016 року № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" (1401-19) від Конституцію України (254к/96-ВР) доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України (254к/96-ВР) віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України (254к/96-ВР) , відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19). Законом № 1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Водночас, 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ (113-20) , яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

Водночас, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, зважаючи на зміст пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і значення цієї норми у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , має місце ситуація, коли на врегулювання правовідносин щодо звільнення прокурорів претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Так, Закони № 1697-VII (1697-18) та № 113-ІХ (113-20) , які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Зокрема, Закон № 1697-VII (1697-18) , який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року). Між тим, Закон № 113-ІХ (113-20) , положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ (113-20) який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ (113-20) визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII (1697-18) .

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221), відповідно до Закону № 113-ІХ (113-20) :

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.

Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що в наказі керівника Черкаської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 699к правомірно визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) .

За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) .

Як установлено судами та підтверджується матеріалами справи, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) ОСОБА_2 15 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й стосовно того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , її буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в окружній прокуратурі та проведення атестації.

Разом з цим, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивачка набрала 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), у зв`язку із чим її не допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Ці результати відображені у відомості про результати тестування, у якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту вона не оскаржувала.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим Кадрова комісія № 4 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 24 листопада 2020 року № 79 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Аналізуючи обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 4 є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Такий правовий підхід застосований Верховним Судом у постанові від 15 лютого 2022 року у справі № 340/1722/20, ухваленій за подібних правовідносин.

Понад те принагідно зауважити, що фактично всі доводи ОСОБА_1 ґрунтуються в цілому на незгоді з положеннями Закону № 113-IX (113-20) та Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, права та гарантії, що визначені КЗпП України (322-08) та Конституцією України (254к/96-ВР) .

Понад те, положення Закону № 113-IX (113-20) і Порядку № 221 на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваних рішення та наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Відтак, правові підстави для їх незастосування відсутні.

Окремо варто взяти до уваги ту обставину, що позивачка, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлений з умовами та процедурами її проведення та погодилася на їх застосування. Тобто розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX (113-20) . В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок № 221, чого не зробила.

Судова колегія наголошує, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно ненабрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації прохідного балу є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, не було правових підстав.

Зважаючи на викладене, висновок суду апеляційної інстанції про відсутність законодавчого механізму реалізації наслідків відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації є безпідставними та не ґрунтуються на нормах наведених законодавчих актів.

Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, керівник Черкаської обласної прокуратури правомірно на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) видав оскаржуваний наказ про звільнення позивачки з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Також Верховний Суд зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

В контексті наведеного Верховний Суд відзначає, що у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких вона погодилася, подавши заяву.

На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_2 прохідного балу (70) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Четверта кадрова комісія відповідно до пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 правомірно прийняла рішення від 24 листопада 2020 року № 79 про неуспішне проходження позивачкою атестації. У свою чергу, керівник Черкаської обласної прокуратури на підставі рішення кадрової комісії, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , прийняв правомірний наказ від 23 грудня 2020 року № 699к про звільнення ОСОБА_2 із займаної посади.

Тож Суд констатує, що оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Це свідчить, про помилковість висновків суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

Наостанок колегія суддів наголошує, що суд касаційної інстанції відповідно до приписів статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги.

Як слідує зі змісту постанови суду апеляційної інстанції, якою вирішено спір по суті, Шостий апеляційний адміністративний суд не надавав оцінку доводам ОСОБА_1, які були розглянуті та визнані необґрунтованими судом першої інстанції, зокрема щодо порушень при формуванні Четвертої кадрової комісії та її правомочності при ухваленні рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, а також щодо неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань.

Натомість, при ухваленні вказаного судового рішення апеляційний суд виходив виключно із надання оцінки звільненню позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тож ураховуючи, що ОСОБА_1 не оскаржує рішення суду апеляційної інстанції у касаційному порядку, колегія суддів не надає оцінку її доводам під час касаційного розгляду справи.

За наведеного правового регулювання та обставин справи Суд констатує, що аргументи скаржників про неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм спеціального законодавства щодо проходження прокурорами атестації та незастосуванні актуальної правозастосовної практики Верховного Суду у подібних правовідносинах знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.