480/3356/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в Офісі генерального прокурора, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 29.06.2022 Прийняття

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року № 97к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержання законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII (1697-18) ) з 04 травня 2020 року на підставі рішення кадрової комісії № 19;

- поновити ОСОБА_1 в Сумській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержання законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації, яка є рівнозначною (рівноцінною) посаді прокурора відділу нагляду за додержання законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області з 05 травня 2020 року;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року в розмірі 262 286,04 грн;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

На обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 19, яким його визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню унаслідок порушення відповідачами процедури проведення атестації, з огляду на невиправдано велику кількість питань та недостатність часу на підготовку, а також ураховуючи необхідність виконання позивачем своїх посадових обов`язків. Окрім того, спірне рішення прийняте неналежним суб`єктом - Кадровою комісією № 2 замість кадрової комісії обласної прокуратури, яка в установленому порядку створена не була.

Також позивач вказав про неправомірність прийнятого на підставі вказаного рішення Кадрової комісії № 2 наказу прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року № 97к про його звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, яким порушено його право на працю, на повагу до приватного життя та засад рівності громадян. На думку позивача, пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII підлягає застосуванню лише при звільненні прокурора з посади внаслідок реорганізації, ліквідації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, що не мало місця у спірних відносинах. Отже, неможливим є звільнення позивача на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (далі - Закон №113-ІХ (113-20) ). Окрім того, позивач наголосив, що в порушення приписів частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) його звільнили у період перебування на лікарняному.

За наведених мотивів ОСОБА_1 уважає, що оскільки його звільнення з посади прокурора відбулося з порушенням Конституції України (254к/96-ВР) , Закону № 1697-VII (1697-18) , КЗпП України (322-08) (статей 40, 42, 42-1, 49-2), без дотримання будь-яких гарантій трудових прав працівника, то враховуючи приписи статті 235 КЗпП України та правову позицію, висловлену Верховним Судом України в постанові від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, він має бути поновлений на посаді зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Сумський окружний адміністративний суд рішенням від 03 березня 2021 року адміністративний позов задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 19 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнав протиправним і скасував наказ Прокуратури Сумської області від 29 квітня 2020 року № 97к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області.

Поновив ОСОБА_1 у Сумській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру.

Стягнув з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня по 01 червня 2020 року в розмірі 23 570, 40 грн.

Стягнув з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи за період з 02 червня 2020 по 03 березня 2021 року в розмірі 37 746, 30 грн.

Звернув до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 23 570,40 грн.

У задоволенні інших вимог відмовив.

Мотиви ухвалення рішення суду першої інстанції

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 19 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив із протиправності вказаного рішення, як такого, що прийняте не у спосіб, передбачений Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, за відсутності відображення у наданому відповідачем протоколі засідання кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 розгляду будь-яких питань стосовно ОСОБА_1 на засіданні 05 березня 2020 року та ухвалення відповідного рішення.

Визнаючи протиправним та скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1, суд першої інстанції, урахувавши протиправність рішення Другої кадрової комісії, на яке посилається у своєму наказі відповідач, дійшов висновку про те, що оскільки такої події, як реорганізація чи ліквідація органу прокуратури, в якому працював позивач, у дійсності не відбулося, а змінилася лише назва відповідача на "Сумську обласну прокуратуру", то відсутні підстави для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

При цьому суд дійшов висновку, що ефективним способом відновлення порушеного права ОСОБА_1 є поновлення його саме на посаді, з якої його незаконно звільнено, однак у Сумській обласній прокуратурі з огляду на зміну найменування Прокуратури Сумської області.

Зважаючи на викладене Сумський окружний адміністративний суд, керуючись положеннями статті 235 КЗпП України та враховуючи ту обставину, що позивач з 02 червня 2020 року працював на посаді головного спеціаліста відділу міжнародного співробітництва прокуратури Сумської області, вирішив стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 23 570,40 грн і різницю у заробітку за період 02 червня 2020 року по 03 березня 2021 року у розмірі 37 746, 30 грн.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року, з урахуванням ухвали про виправлення описки у судовому рішенні від 14 липня 2021 року, задоволено частково апеляційну скаргу Сумської обласної прокуратури, рішення суду першої інстанції скасовано в частині задоволення позову та прийнято в цій частині нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано рішення № 19 від 05 березня 2020 року Другої кадрової комісії про визнання ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію та наказ прокуратури Сумської області № 97к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Сумської області з 05 травня 2020 року.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 22 391,88 грн та різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи за період з 02 червня 2020 року по 03 березня 2021 року в сумі 38 924,82 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Мотиви постанови суду апеляційної інстанції.

Посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення позивача у системному зв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; - ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Однак, оскільки на час видання спірного наказу не проводилась реорганізація чи ліквідація органу прокуратури, в якому працював ОСОБА_1, як і не відбувалось скорочення чисельності прокурорів, то позивач не міг бути звільненим на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 відбулось за відсутності законних та обґрунтованих підстав.

Водночас, апеляційний суд указав про необґрунтованість тверджень суду першої інстанції про те, що прийняття рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року №19 відбулось у спосіб, що не передбачений Порядком № 233.

Також апеляційний суд визнав неприйнятними доводи позивача про технічні збої у роботі комп`ютерної системи, що забезпечувала тестування, з огляду на їх непідтвердженість наявними в матеріалах справи доказами. Суд зазначив, що посилання позивача на відомості зазначені в листі директора ТОВ "Сайметрікс-Україна" від 02 березня 2020 року №20320-1 не заслуговують на увагу, оскільки, по-перше, дата такого листа - 02 березня 2020 року передує дню складання позивачем іспиту - 03 березня 2020 року; по-друге, в ньому вказано, що технічні проблеми, що призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення тестування мали місце 02 березня 2020 року.

Так само суд апеляційної інстанції не прийняв доводи позивача про те, що поставивши підпис у відомості про результати тестування він лише підтвердив факт завершення такого тестування, а не погодився з його результатами. З цього приводу суд зазначив, що як вбачається з наявної в матеріалах справи копії вказаної відомості, форма останньої передбачає наявність графи під назвою "Примітки", в якій з урахуванням відображення у цій відомості результатів тестування позивача (63 бали), останній мав можливість зазначити свої зауваження стосовно незгоди з таким результатом. Однак, вказана графа у відомості про результати тестування в частині відображення інформації про позивача є незаповненою.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції у частині поновлення позивача на посаді, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що поновлення позивача на посаду в Сумській обласній прокуратурі виходить за межі юридичної компетенції суду та чинним трудовим законодавством не передбачено поновлення працівника на іншу посаду, ніж він займав до звільнення.

Тож ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України та правову позицію Верховного Суду, висловлену в постанові від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області.

Також суд апеляційної інстанції визначив дату, з якої ОСОБА_1 підлягав поновленню на посаді, а також розмір середнього заробітку за час вимішеного прогулу.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

Сумська обласна прокуратура звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року, ухвалити нове рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позову.

Підставами касаційного оскарження скаржник визначив пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

На обґрунтування наявності зазначених підстав касаційного оскарження скаржник указує, що неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права полягає у помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), а порушення норм процесуального права у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.

Скаржник зауважує, що предметом спору в цій справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.

Водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів, 9, 13, 16, 17 та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

Крім того, судами першої та апеляційної інстанцій не врахований висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.

Ухвалою Верховного Суду від 18 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Сумської обласної прокуратури.

Офіс Генерального прокурора також звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року, ухвалити нове рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позову.

Підставами касаційного оскарження скаржник визначив пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України та виклав у касаційній скарзі доводи, що є аналогічними доводам Сумської обласної прокуратури.

При цьому, з-поміж іншого, скаржник зауважив про те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Додатково скаржник зазначив про те, що спірне рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 19 прийняте на етапі проходження позивачем комп`ютерного тестування, яке не пов`язане із розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому не потребувало додаткового обґрунтування мотивів його прийняття, окрім зазначення кількості набраних ОСОБА_1 балів за результатами тестування.

Ухвалою від 27 вересня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

ОСОБА_1 надіслав до суду касаційної інстанції відзиви на касаційні скарги Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, у яких просить відмовити у задоволенні скарг відповідачів, а судові рішення у справі залишити без змін. Наведені позивачем у відзивах аргументи за своїм змістом є подібними тим, що містяться в адміністративному позові.

Ухвалою від 28 червня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 проходив службу на прокурорських посадах в органах прокуратури Сумської області, з 21 липня 2015 року на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Сумської області.

11 жовтня 2019 року позивач подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

03 березня 2020 року ОСОБА_1 проходив анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), за результатами якого набрав 63 бали.

Цього ж дня позивач подав на ім`я голови Другої кадрової комісії заяву про допущення його до другого етапу тестування на загальні здібності, мотивуючи це тим, що на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора станом на 15 год 55 хв. 03 березня 2020 року наявна інформація про те, що він набрав 73 бали за результатами першого етапу атестації. У випадку неможливості допустити його до другого етапу атестації, позивач просив дозволити йому повторно пройти перший етап атестації.

03 березня 2020 року на засіданні Кадрової комісії № 2 розглянуто заяву ОСОБА_1 та прийнято рішення про відмову у її задоволенні через відсутність підстав, що відображено у протоколі № 1. Також на засіданні комісії сформований список осіб, які 03 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, до якого включено і позивача. Відповідно до пункту 3 порядку денного засідання комісією було вирішено питання підготовки та затвердження відповідних рішень про неуспішне проходження винести на розгляд після вирішення заяв за результатами тестування.

Рішенням Кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року № 19 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію і не допускається до проходження наступних етапів атестації, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 63 бали, що є меншим прохідного балу.

Наказом прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року № 97к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 04 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 19.

V. Нормативне регулювання

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Законом № 1697-VII (1697-18) (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (113-20) (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII (1697-18) внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ (113-20) . Також, у тексті Закону № 1697-VII (1697-18) слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури" відповідно.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

За змістом пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пунктів 1- 4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 3 цього Порядку № 233, комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

За змістом пункту 12 Порядку № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" (475/97-ВР) Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою ЄСПЛ приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення ЄСПЛ у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення ЄСПЛ у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22- 25 рішення ЄСПЛ у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення ЄСПЛ у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

За усталеною практикою ЄСПЛ втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з наступного.

Спірні правовідносини, що склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

Суд наголошує, що відповідачі - Сумська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора оскаржують судові рішення у цій справі з підстав, передбачених пунктом 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, що полягає у необхідності висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) .

У такому контексті Верховний зазначає, що після подання касаційних скарг та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному. Законом України 02 червня 2016 року № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" (1401-19) від Конституцію України (254к/96-ВР) доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України (254к/96-ВР) віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України (254к/96-ВР) , відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19). Законом № 1697-VII (1697-18) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Водночас, 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ (113-20) , яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

Водночас, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, зважаючи на зміст пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і значення цієї норми у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , має місце ситуація, коли на врегулювання правовідносин щодо звільнення прокурорів претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Так, Закони № 1697-VII (1697-18) та № 113-ІХ (113-20) , які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Зокрема, Закон № 1697-VII (1697-18) , який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року). Між тим, Закон № 113-ІХ (113-20) , положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ (113-20) який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ (113-20) визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII (1697-18) .

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ (113-20) , що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221), відповідно до Закону № 113-ІХ (113-20) :

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX (113-20) дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій зазначали про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.

Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що в наказі прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року № 97к правомірно визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) .

За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ (113-20) .

Окрім того, посилання судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні на позицію Верховного Суду, сформовану у справі № 815/1554/17, на думку колегії суддів, є помилковим, оскільки в названій справі правовідносини стосувалися звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII) і виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 113-ІХ (113-20) .

Водночас, колегія суддів уважає необґрунтованими посилання скаржників на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Вказані доводи є безпідставними з огляду на те, що в цій справі сторонами не заперечується і не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеною Порядком № 221.

Також колегія суддів уважає помилковими посилання в оскаржуваному рішенні суду апеляційної інстанції на рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Полях та інші проти України" від 17 жовтня 2019 року (набуло статусу остаточного 24 лютого 2020 року), оскільки це рішення стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону України від 16 вересня 2014 року № 1682-VII "Про очищення влади" (1682-18) , відповідно до частини другої статті 1 якого очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

У той же час ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, проведення якої визначено Законом № 113-ІХ (113-20) як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

Як установлено судами та підтверджується матеріалами справи, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й стосовно того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) , його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Разом з цим, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Ці результати відображені у відомості про результати тестування, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим Кадрова комісія № 1 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 05 березня 2020 року № 19 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Аналізуючи обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Такий правовий підхід застосований Верховним Судом у постанові від 15 лютого 2022 року у справі № 340/1722/20, ухваленій за подібних правовідносин.

У контексті зазначеного доречно зауважити, що в оскаржуваній відповідачами постанові від 01 липня 2021 року Другий апеляційний адміністративний суд визнав необґрунтованими доводи позивача, з якими погодився суд першої інстанції, з приводу того, що рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 19 прийняте не у спосіб, передбачений Порядком №233, а також про те, що під час тестування були наявні технічні збої у роботі комп`ютерної системи.

Тож ураховуючи, що ОСОБА_1 не оскаржує рішення суду апеляційної інстанції у касаційному порядку, колегія суддів не надає оцінку вказаним доводам позивача під час касаційного розгляду справи.

Водночас Суд зазначає, що фактично всі доводи позивача ґрунтуються в цілому на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX (113-20) та Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, права та гарантії, що визначені КЗпП України (322-08) та Конституцією України (254к/96-ВР) .

Понад те, положення Закону № 113-IX (113-20) і Порядку № 221 на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваних рішення та наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Відтак, правові підстави для їх незастосування відсутні.

Окремо варто взяти до уваги ту обставину, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами її проведення та погодився на їх застосування. Тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX (113-20) . В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок № 221, чого не зробив.

Судова колегія наголошує, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно ненабрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації прохідного балу є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, не було правових підстав.

Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, прокуратура Сумської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) видала оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Також Верховний Суд зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

В контексті наведеного Верховний Суд відзначає, що у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (70) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Друга кадрова комісія відповідно до пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 правомірно прийняла рішення від 05 березня 2020 року № 19 про неуспішне проходження позивачем атестації. У свою чергу, Прокуратура Сумської області на підставі рішення кадрової комісії, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ (113-20) , прийняла правомірний наказ від 29 квітня 2020 року № 97к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

Тож Суд констатує, що оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Це свідчить, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.