826/18270/14 Про скасування наказу Генерального прокурора України про звільнення особи з органів прокуратури, та зобов`язання поновити на посаді заступника начальника управління Генеральної прокуратури України; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - 27.12.2022 Прийняття

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року (головуючий суддя Келеберда В. І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року (головуючий суддя Черпіцька Л. Т., судді: Пилипенко О. Є., Собків Я. М.),

І. Суть спору

У листопаді 2014 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), у якому просив:

- скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2496-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Головного управління міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що його звільнення є незаконним та безпідставним, оскільки відповідачем, на його думку, порушено норми Конституції України (254к/96-ВР) , звужено зміст та обсяг прав і свобод людини, при цьому не доведено обставини вчинення ним безпосередньо правопорушень, направлених на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 . Посилання на наявність трудових відносин з органами прокуратури у період, визначений частиною першою статті 3 Закону України "Про очищення влади", без доведення його вини у сприянні узурпації влади, позивач вважає неприпустимими, та стверджує, що звільнення відбулося лише за формальними підставами, із застосуванням принципу колективної відповідальності, що суперечить нормам Конституції та законів України.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

На підставі наказу виконуючого обов`язки Генерального прокурора України від 05 червня 2014 року № 1040ц ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника Головного управління міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України.

З 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України від 16 вересня 2014 року № 1682-VII "Про очищення влади" (1682-18) , в органах прокуратури розпочалася відповідна перевірка.

22 жовтня 2014 року позивачем подано на ім`я Генерального прокурора України заяву щодо відсутності підстав для застосування відносно нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" (заяву прийнято 22 жовтня 2014 року за вх № 01/1-76вн-14).

Разом з тим, на підставі довідки від 17 жовтня 2014 року про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України "Про очищення влади" (1682-18) , наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2496-ц ОСОБА_1 звільнено із займаної посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України та у зв`язку з обійманням позивачем у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, що відповідають критеріям, визначеним в пункті 7 та 8 частини першої статті 3 Закону України "Про очищення влади" (сукупно 3 роки 11 місяців), а саме:

- прокурора Одеської області (з 25 лютого 2010 року по 18 липня 2010 року);

- прокурора Рівненської області (з 19 липня 2010 року по 29 вересня 2013 року);

- заступника начальника Головного управління міжнародно-правового співробітництва та європейської інтеграції Генеральної прокуратури України (з 30 вересня 2013 року по 21 жовтня 2013 року);

- заступника начальника Головного управління міжнародно-правових зв`язків та європейської інтеграції Генеральної прокуратури України (з 22 жовтня 2013 року по 22 лютого 2014 року).

Уважаючи вказаний наказ протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.

ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року № 2496-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Головного управління міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 20 липня 2021 року у розмірі 2 155 343,40 грн (два мільйони сто п`ятдесят п`ять тисяч триста сорок три грн 40 коп.). Зобов`язано Офіс Генерального прокурора надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що оскаржуваний наказ є таким, що не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, та таким, що виданий непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя.

Також суди попередніх інстанцій зазначили, що скасування наказу про звільнення позивача, у силу вимог частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, є підставою для його поновлення на попередній роботі, а саме: на посаді, з якої його звільнили, із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчисленого за правилами Порядку № 100.

Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій зауважили, що для повного та ефективного захисту прав позивача, слід зобов`язати відповідача надати Реєстратору Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовані положення Закону України "Про очищення влади" (1682-18) - Міністерству юстиції України, відомості щодо відсутності підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади".

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

10 лютого 2022 року Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 квітня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ).

V. Касаційне оскарження

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій у частині задоволених вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, зменшивши суму стягнення.

На обґрунтування позиції, відповідач зазначає, що судами попередніх інстанцій не враховано висновок Верховного Суду, викладений у постановах від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14, від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20, у відповідності до яких згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 (1213-2020-п) із Порядку № 100 виключено пункт 10. При визначенні редакції Порядку № 100, яка підлягає застосуванню, слід враховувати дату постановлення рішення про поновлення незаконно звільненого працівника на роботі та наявності нормативних підстав для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку. Також, не враховано частину другу статті 235 Кодексу законів про працю України щодо виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідної, додаткової складової ефективного захисту порушеного права у разі незаконного звільнення.

Крім того, як підставу для касаційного оскарження відповідач зазначає відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 235 Кодексу законів про працю України з урахуванням вимог пункту 1 частини третьої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь поновленого на посаді прокурора, чиї повноваження припинено у зв`язку з досягненням ним 65 років.

На думку скаржника, ОСОБА_1 був позбавлений можливості виконувати роботу не тільки у силу оскаржуваного наказу, а й на підставі пункту 1 частини третьої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки станом на 29 листопада 2020 року останньому виповнилось 65 років. Тобто, проміжок часу з 29 листопада 2020 року не є вимушеним прогулом у розумінні частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, а тому суди попередньої інстанції помилково стягнули на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 листопада 2020 року (день настання позивачу 65 років) по 20 липня 2021 року (дата ухвалення рішення суду першої інстанції).

Також відповідач стверджує, що вирішуючи питання щодо наявності або відсутності підстав для збільшення посадового окладу ОСОБА_1 за правилами пункту 10 Порядку № 100, необхідно виходити з того, що за змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається одночасно з рішенням про поновлення на роботі. Відтак правові підстави для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу виникають в день винесення судом рішення про поновлення на роботі. При визначені розміру такої виплати слід керуватися нормами права, що діють на час проведення такого розрахунку.

ОСОБА_1 відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Право особи на працю захищається Конституцією України (254к/96-ВР) . Виплата заробітку за час вимушеного прогулу з вини роботодавця є гарантією можливості реалізації людиною права на працю та захищає працівника від управлінського свавілля.

Відповідно до частин першої, другої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" (1700-18) іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100), відповідно до пункту 2 розд. ІІ якого середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку (абзац 4 пункту 2 Порядку № 100).

Пунктом 8 розділу ІV вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Абзацами 1, 2 пункту 10 розділу IV Порядку № 100 передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

VІІ. Висновки Верховного Суду

У силу положень частини першої статті 341 КАС України перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи.

При цьому, згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування норм права.

Касаційне провадження у цій справі відкрито в межах доводів Офісу Генерального прокурора щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій частини другої статті 235 КЗпП України, пункту 1 частини третьої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 10 Порядку № 100 при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У касаційній скарзі відповідач не погоджується з розрахунками середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 20 липня 2021 року. Офіс Генерального прокурора вважає, що сума середньої заробітної плати, належної до виплати ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 28 листопада 2020 року становить 1 160 245,14 грн (759,82 грн х 1527 робочих днів). В іншій частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій Офісом Генерального прокурора не оскаржується.

Так, задовольняючи позовні вимоги у цій частині суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 "Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів" (1013-2015-п) (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" (505-2012-п) ) відбулося підвищення розміру посадового окладу позивача з коефіцієнтом 1,31 з 01 грудня 2015 року.

Також відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 657 "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури" (657-2017-п) внесені зміни, зокрема, до Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 (505-2012-п) "Схеми посадових окладів працівників Генеральної прокуратури України", яка набрала чинності 06 вересня 2017 року. Згідно із Схемою підвищення посадового окладу за посадою позивача відбулося з коефіцієнтом 2,24.

Отже, суди дійшли висновку, що з урахуванням наведеного сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 14 травня 2021 року складає по періодах наступним чином:

- з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року: 759,82 грн х 276 робочих днів = 209 710,32 грн;

- з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року: 759,82 грн х 443 робочих днів х 1,31 коефіцієнт підвищення = 440 946,34 грн;

- з 06 вересня 2017 року по 11 грудня 2020 року: 759,82 грн х 818 робочих днів х 2,24 коефіцієнт підвищення = 1 392 233,38 грн.

Разом з тим, суди попередніх інстанцій зауважили, що пункт 10 Постанови № 100 був чинним до 11 грудня 2020 року (надалі був скасований згідно постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 (1213-2020-п) "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100", набрала чинності 12 грудня 2020 року), тому застосовує даний пункт стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення лише по дату 11 грудня 2020 року.

Залишок періоду вимушеного прогулу з 12 грудня 2020 року по 20 липня 2021 року розраховується за загальним правилом без коефіцієнту підвищення, а саме: 759,82 грн х 148 робочих днів = 112 453,36 грн.

Разом сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить: 209 710,32 грн + 440 946,34 грн + 1 392 233,38 грн + 112 453,36 грн = 2 155 343,40 грн.

Досліджуючи правильність висновків суду першої та апеляційної інстанцій у частині задоволення позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розрахунку стягнення такого заробітку колегія суддів звертає увагу на таке.

У касаційній скарзі скаржник посилається на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14 та від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20, у відповідності до яких згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 (1213-2020-п) із Порядку № 100 виключено пункт 10. При визначенні редакції Порядку № 100, яка підлягає застосуванню, слід враховувати дату постановлення рішення про поновлення незаконно звільненого працівника на роботі та наявності нормативних підстав для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку. Також, не враховано частину другу статті 235 Кодексу законів про працю України щодо виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідної, додаткової складової ефективного захисту порушеного права у разі незаконного звільнення.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що правовідносини, які виникли у справі № 640/537/20, та правовідносини у цій справі не є подібними, оскільки спірним питанням у справі № 640/537/20 було правомірне/неправомірне застосування постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів" (1155-2019-п) з урахуванням положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) у контексті підстав (як юридичних, так і фактичних) для звільнення з посади прокурора та органів прокуратури за наслідками (неуспішного) проходження атестації.

Отже, посилання скаржника на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20, є безпідставними.

Що стосується посилання відповідача на постанову Верховного Суду від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14, колегія суддів уважає за необхідне зазначити таке.

Так, у згаданій постанові Верховний Суд зазначив: "…у межах заявлених підстав для касаційного оскарження і вимог заявника колегія суддів має передусім з`ясувати чи застосовними є до спірних правовідносин в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу положення пункту 10 Порядку № 100 у редакції цього нормативно-правового акта, яка діяла до внесення змін згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 (1213-2020-п) . Відповідаючи на це запитання колегія суддів виходить з того, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд [першої інстанції], відповідно до статті 235 КЗпП України, вирішує одночасно із поновленням особи на посаді. На дату вирішення судом першої інстанції спору про поновлення позивача на посаді Порядку № 100 діяло у попередній редакції, зокрема чинними були положення пункту 10, текст якого написано вище. Звідси можемо виснувати, що суд першої інстанції, поновивши позивача на посаді, мав би враховувати ці норми при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, якщо для цього були фактичні підстави (підвищення посадових окладів)".

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд (першої інстанції), відповідно до ст. 235 КЗпП України, вирішує одночасно із поновленням особи на посаді.

Тобто, поновивши позивача на посаді, суд першої інстанції повинен враховувати ці норми при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, якщо для цього були фактичні підстави (підвищення посадових окладів).

Отже, Верховний суд зазначає, що при визначені редакції Порядку № 100, яка підлягає застосуванню до спірних правовідносин, судам слід враховувати період коли виникли такі правовідносини і чи діяв пункт 10 Порядку № 100 на їх момент.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що у своїх постановах Верховний Суд неодноразово висловив свою позицію щодо необхідності застосування пунктів 7, 8 та пункту 10 розділу IV Порядку № 100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства.

Указані правові висновки щодо застосування положень Порядку № 100 для цілей обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу висловлено Верховним Судом у постановах від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 12 серпня 2020 року у справі № 2-а-3279/10/1970, від 11 лютого 2021 року у справі № 814/197/15 і підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

Як убачається з матеріалів справи, на момент ухвалення рішення Окружним адміністративним судом міста Києва від 20 липня 2021 року про поновлення ОСОБА_1 на посаді, пункт 10 Порядку № 100 втратив чинність. Однак, така норма законодавства діяла у розрахунковому періоді, а тому Верховний Суд уважає, що судами першої та апеляційної інстанції при розрахунку заробітку за час вимушеного прогулу правомірно було застосовано пункт 10 Порядку № 100, а саме обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення лише по дату 11 грудня 2020 року (прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 (1213-2020-п) "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) ", якою пункт 10 Постанови № 100 виключено).

Що стосується посилання скаржника на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 235 Кодексу законів про працю України з урахуванням вимог пункту 1 частини третьої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь поновленого на посаді прокурора, чиї повноваження припинено у зв`язку з досягненням ним 65 років, колегія суддів уважає за доцільне зазначити таке.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 відповідно до паспорта громадянина України, народився ІНФОРМАЦІЯ_1, тож на дату ухвалення рішення суду першої інстанції в цій справі (20 липня 2021 року) йому було більше 65 років.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон "Про прокуратуру") прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 51 Закону № 1697-VII повноваження прокурора припиняються у зв`язку з досягненням шістдесяти п`яти років.

Пунктом 1 частини першої статті 61 Закону № 1697-VII установлено, що повноваження прокурора припиняються за віком з наступного дня після досягнення ним шістдесяти п`яти років.

Наведені положення частини третьої статті 51 і пункту 1 частини першої статті 61 Закону № 1697-VII, які є імперативними, передбачають, що після досягнення шістдесяти п`яти років особа не може перебувати на посаді прокурора, відповідно й виконувати покладені на неї функції (за цією посадою).

Отже, зважаючи на зазначені норми законодавства, Верховний Суд дійшов висновку, що у цій справі період вимушеного прогулу міг тривати до 29 листопада 2020 року включно, тобто до наступного дня після досягнення позивачем шістдесяти п`яти років. Тому період вимушеного прогулу, за який може стягуватися середній заробіток, починається з 24 жовтня 2014 року (наступний день після звільнення) й завершився 29 листопада 2020 року (день досягнення позивачем шістдесяти п`яти років).

Водночас колегія суддів зазначає, що станом на дату прийняття цієї постанови Верховним Судом висловлено правову позицію стосовно застосування статті 235 Кодексу законів про працю України з урахуванням вимог пункту 1 частини третьої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", зокрема у постановах від 21 вересня 2022 року у справі № 826/17802/14 та від 06 жовтня 2022 року у справі № 826/17613/14, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї.

При цьому Верховний Суд уважає за доцільне зазначити, що не зважаючи на ту обставину, що питання досягнення позивачем шістдесяти п`яти років не досліджувалося судами попередніх інстанцій під час розгляду цієї справи, проте цей факт суттєво впливає на остаточний розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті позивачу, а тому під час нового розгляду судам першій та апеляційній інстанцій слід врахувати висновки Верховного Суду щодо застосування статті 235 Кодексу законів про працю України з урахуванням вимог пункту 1 частини третьої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а також дослідити питання чи діяв пункт 10 Порядку № 100 у період вимушеного прогулу по дату досягнення позивачем шістдесяти п`яти років.

Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами першої та апеляційної інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків щодо остаточного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частин першої, другої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Крім того, ураховуючи вимоги Закону України від 13 грудня 2022 року № 2825-ІХ "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду", Верховний Суд дійшов висновку про направлення цієї справи на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 355- 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.